FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Linköping SÖKANDE Johnsson & Almen Entreprenad AB, 556646-5000 Navestadsgatan 46 603 66 Norrköping Mål nr 2831-15 I LINKÖPING 2015-09-25 Meddelad i Dok.Id 222533 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Ombud: Jur.kand. Carl Fläring Foyen Advokatfirma KB Box 7229 103 89 Stockholm MOTPART Norrköping Vatten & Avfall AB, 556526-9445 Box 85 601 02 Norrköping Ombud: Upphandlingscenter Slottsgatan 118 602 22 Norrköping SAKEN KONKURRENSVERKET . 2015 -09- 2 5 Avd Dnr KSnr Aktbll Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) 1 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. 013-25 11 00 Telefax E-post: 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2831-15 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Norrköping Vatten & Avfall AB (Nova) genomför en upphandling av UV­ anläggning vid Borgs vattenverk, UH 2015-76 (upphandlingen). Upphand­ lingen genomförs genom förenklat förfarande enligt LUF. Utvärderings­ grund är lägsta pris. Av tilldelningsbeslut den 16 april 2015 framgår att annan leverantör än Johnsson & Almen Entreprenad AB vunnit upphandlingen. Johnsson & Almen Entreprenad AB (bolaget) yrkar i första hand att upp­ handlingen ska rättas på så vis att Nova vid ny anbudsutvärdering antar bolagets anbud och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Nova yrkar att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA HUVUDSAKLIGEN ANFÖRT Bolaget Av AFB.31 framgår att anbudsgivarens organisation för projektet ska re­ dovisas. I anbudsformuläret redovisas organisation under punkt 7. Under samma punkt fanns en tabell där anbudsgivarna gavs möjlighet att fylla i uppgifter om annat bolag vars kapacitet behövdes för att anbudsgivaren skulle uppfylla ställda krav. Vid tabellen fanns följande förklarande text. Underentreprenörer För det fall anbudsgivare åberopar annat företags tekniska/personella eller finansiella kapacitet för att uppfylla ställda krav ska anbudsgivare redovisa dessa nedan. Underentreprenörer skulle alltså fyllas i för det fall bolaget önskade åbe­ ropa annans kapacitet med stöd av 15 kap. 15 a § LUF. Eftersom bolaget 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2831-15 I LINKÖPING inte behövde åberopa annans kapacitet för att möta kvalificeringskraven, fanns ingen anledning för bolaget att fylla i tabellen. För det fall domstolen finner att förfrågningsunderlaget ska förstås som att underleverantörer skulle anges, innebär det ett icke transparent krav efter­ som det inte framgår av anbudsformuläret att underleverantör ska anges. Nova har angett att underentreprenören inte behöver vara kontrakterad. När entreprenaden utförs kan det alltså vara fråga om en annan underleverantör än den som angetts. Att ställa krav som inte få någon praktiskt genom­ slagskraft står i strid med principen om proportionalitet. Vid möte med Nova den 13 april 2015 ansågs bolaget vara kvalificerat och frågan om vilka underentreprenörer som bolaget skulle ta in var en senare fråga. Att förkasta bolaget pga. bristande kravuppfyllnad var sålunda en efterhandskonstruktion. Bolaget hade med sig tilltänkt maskinunderentre­ prenör till mötet. För det fall bolagets anbud hade utvärderas hade det vunnit, eftersom det nu vinnande anbudet har ett högre utvärderingspris. Av denna anledning har bolaget lidit skada. Nova Nova förnekar att bolaget skulle ha diskvalificerats på grund av att uppgif­ ter om åberopande av annans kapacitet saknades i anbudet. Bolaget har diskvalificerats, eftersom det inte har angivit vilka underentreprenörer de avser att använda, vilket var ett obligatoriskt krav. I de administrativa före­ skrifterna redovisas på flera ställen, till exempel under AFC. 35 Underent­ reprenörer, att uppgifter om underentreprenörer ska anges i anbudet. Kra­ vet framgår även under AFB.311. Av punkt 7 i anbudsformuläret framgår att anbudsgivaren ska intyga att krav ställda under AFC.3 i de administra- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 283 1 -15 I LINKÖPING tiva föreskrifterna och där underliggande koder är uppfyllda. AFC.35 är en underliggande kod till AFC.3. Bolaget har inte angett underentreprenörer trots att det vid ett möte med Nova har angett att de inte har förmåga att själva utföra efterfrågade arbeten utan att tillhandahålla underentreprenö­ rer. Syftet med kravet är att kunna förutsäga om anbudsgivaren ensamt eller med hjälp av underentreprenörer ska utföra arbetena. Underentreprenörer­ na som namnges behöver inte vara kontrakterade, utan Nova vill veta vilka underentreprenörer som föreslås. De angivna underentreprenörerna får inte ändras utan Novas medgivande, vilket framgår av AFC.35. Det ligger i både anbudsgivarens och beställarens intresse att veta vilka som kommer att utföra arbetena. Avvikelsen från kravet att ange underentreprenörer kan inte ses som oväsentlig. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Uppgifterfrån Novas handlingar Av upphandlingsrapport den 16 april 2015 framgår bl.a. följande. Tre (3) anbud kvalificerades och två (2) diskvalificerades. Anbud nr 4 (dvs. bolaget, förvaltningsrättens anm.) och 5 har ej i anbudsformuläret angett underentreprenörer och därmed ej redovisat sin projektorganisation vilket skulle redovisas enligt AFB.31. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. AFB. 31 Anbudsform och innehåll Anbudet skall innehålla följande administrativa/ekonomiska uppgifter (se även anbudsformulär): □ Redovisning av anbudsgivarens organisation för projektet. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2831-15 I LINKÖPING AFB.311 Huvudanbud Anbudssumman skall anges uppdelad för de tre entreprenaddelarna Bygg, maskin och EL Underentreprenörer skall namnges. AFB.52 Prövning av anbudsgivarens lämplighet Beställaren förbehåller sig rätten att förkasta samtliga anbud utan ersätt­ ning till anbudsgivaren. Prövning av anbud sker i tre steg. 1. Uteslutning. Om anbudsgivaren inte uppfyller kraven i 10 kap. 1-4 §§ LUF. 2. Kvalificering. Uppfyllande av samtliga skall-krav enligt AFB 31. 3. Prövning av anbud. AFC.35 Underentreprenörer Underentreprenörerna för E ska anges i anbud och dessa får inte utan B medgivande ändras. Av anbudsformuläret punkt 7 framgår bl.a. följande. 7. Personal- och kompetenskrav Anbudsgivare ska enligt AFB.52 intyga att krav ställda under AFC.3 i administrativa föreskrifter och där underliggande koder är uppfyllda. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. Den part som gör gällande att en upphand­ ling är felaktig ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten åberopar. En första fråga för förvaltningsrätten att ta ställning till är om det varit ett obligatoriskt krav i upphandlingen att, i de fall sådana ska anlitas för full­ görande av uppdraget, ange underentreprenörer. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. att anbud ska innehålla redovis­ ning av anbudsgivarens organisation för projektet, att underentreprenörer ska namnge samt att underentreprenörerna anges i anbud och att dessa inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2831-15 I LINKÖPING får ändras utan medgivande. Med hänsyn till ordalydelsen av dessa skriv­ ningar anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget inte kan tolkas på något annat sätt än att det varit ett skall-krav att ange underentreprenörer, om sådana ska anlitas. Eftersom det är ostridigt att bolaget avsett att anlita underentreprenör, men underlåtit att ange detta i sitt anbud, uppfyller bola­ get inte samtliga obligatoriska krav. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att kravet är obligatoriskt har bolaget anfört att kravet är oväsentligt och att det därmed är oproportioner­ ligt att förkasta bolagets anbud på grund av att det inte uppfyllt kravet. I förarbetena till upphandlingslagstiftningen (prop. 2006/07:128, s. 132 och prop. 2009/10:180, s. 91) framgår att proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande enheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Uppställda krav får inte heller vara onödiga eller oproportionerliga. Enligt 6 kap. 12 § LUF får en upphandlande enhet begära att anbudsgiva­ ren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje man och vilka underleverantörer som föreslås. Det av Nova upp­ ställda kravet är således förenligt med lagstiftningen. Nova har anfört att det är väsentligt att få veta vilka underentreprenörer som kan komma att utföra delar av entreprenaden. Detta har Nova också gett uttryck för i AFC.35 där det anges att underentreprenörer inte får ändras utan Novas medgivande. Förvaltningsrätten finner att Nova får anses ha ett berättigat intresse av att få veta vilka underleverantörer som föreslås. Kravet kan därmed inte anses onödigt eller oproportionerligt. Förvaltningsrätten finner vidare att förfrågningsunderlaget, med avseende på nämnda skallkrav, är tillräckligt klart och tydligt utformat. Att kravet på att ange underleverantö- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 283 1 -15 I LINKÖPING rer inte har upprepats i anbudsformuläret innebär inte att principen om transparens har trätts för när. Sammantaget finner förvaltningsrätten att vad bolaget framfört inte utgör omständigheter som medför att det föreligger skäl att ingripa mot upphand­ lingen. Nova, som med hänsyn till likabehandlingsprincipen inte :far göra avsteg från ställda krav, har haft fog för att utesluta bolaget från upphand­ lingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 D LOU) Mats Edsgården Föredragande i målet har varit Lovisa Forsblad. tIfii, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,_lj ,I_\• ;'°-,' \ :I 0- Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se