� DOM 2016-10-18 Meddelad i Stockholm Mål nr 11657-16 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN ISTOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE Konstal AB, 556757-9668 Box 3694 103 59 Stockholm MOTPART AB Familjebostäder, 556035-0067 1 2018 -10- 1 8 _. Dok.Id 779401 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Ombud: Biträdande stadsadvokat Cecilia Stenfalk Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen Hantverkargatan 3 A, 2 tr 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Avd Dnr KSnr Aktbil 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11657-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. AB Familjebostäder genomför en upphandling av ramavtal för konsulter för projektering av takkonstruktioner samt besiktning av tak (dnr 2014/2216- 2.5.1). Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Genom tilldelningsbeslut daterat den 24 maj 2016 har meddelats att kontrakt tilldelats andra leveran­ törer än Konstal AB (bolaget). Konstal AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar om rättelse på så sätt att bolagets anbud ska tas upp till utvärdering. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Bolagets anbud har inte gått vidare till utvärdering, endast på den grunden att referensen avseende besiktningsman 2 inte varit godkänd. Detta har varit felaktigt. Tro­ ligen har den person som gjort referenstagningen tagit fel på referenserna eller formulerat sig fel. Uppgiften är inte heller av en sådan betydande ka­ raktär att bolagets anbud skulle ha förkastats. Besiktningsman 2 är endast med från bolagets sida för att täcka upp eventuell sjukdom. Det har ingen betydelse i realiteten, då kontraktet medger att man kan ta vilken annan be­ siktningsman utöver den namngivna nr 2. Diskvalificeringen av anbudet är inte proportionerlig. Om bolagets anbud hade tagits med i utvärderingsfasen skulle anbudet ha hamnat som nummer 2 eller nummer 3 (med prisavdrag). I anbudsförfrågan står tydligt att anbudsgivaren själv ska bedöma den insats som krävs för uppdraget. Bolaget kommer att lida stor skada både avseende kommande intäkter och i marknadsföringsaspekt. I förfrågningsunderlaget står klart och tydligt inte att man utesluter, utan att man endast inte kan tillgodoräkna sig erfarenheten. Detta i sin tur påverkar poängavdrag och det är inte proportionerligt med en uteslutning. Referensen rekommenderar företaget och tycker att det är ett bra företag som gör ett bra 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11657-16 I STOCKHOLM jobb. Bolaget medger att det kan få ett mindre poängavdrag, men inte att dess anbud ska uteslutas. Bolaget hänvisar till Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 5512-08. Ett uteslutningskrav ska stå på rätt ställe och vara mycket tydligt. Detta krav var inte tydligt nog. Det står inte att uteslutning sker om man inte får full pott på leveransen. Bolaget hänvisar till Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål nr 2691-15 och Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 5910-08. AB Familjebostäder (Familjebostäder) bestrider bifall till ansökan och an­ för till stöd för sin inställning i huvudsak följande. Familjebostäder har inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen. Upphandlingen har genomförts på ett öppet sätt. Prövningen av anbuden har skett i enlighet med angivna förutsättningar och leverantörerna har behandlats på ett likvärdigt sätt. Således har varken kvali­ ficeringsfasen eller förfarandet i övrigt skett i strid med LOU. Avsikten var att ramavtal skulle tecknas med tre leverantörer. Sju anbud inkom under anbudstiden, varav två stycken kvalificerade sig till utvärde­ ring. Bolagets anbud kvalificerade sig inte eftersom det brister i kravupp­ fyllnad avseende referensuppdrag. Under rubriken AUB.51 (Prövning av anbudsgivare) anges i underpunkten 4.2.5.2 (Referensuppdrag för besikt­ ningsmän) att besiktningsmännen, var för sig, i rollen som besiktningsman ska ha genomfört ett (1) uppdrag enligt vissa i punkten angivna förutsätt­ ningar. Vidare anges att beställaren inom ramen för anbudsprövning kan komma att kontrollera lämnade uppgifter, bland annat genom att kontakta av anbudsgivaren angivna kontaktpersoner. Det anges även att för det fall kon­ taktpersonen inte kan verifiera lämnade uppgifter samt att refererade upp­ drag utförts i enlighet med villkoren för detsamma kommer anbudsgivaren inte att kunna tillgodoräkna sig åberopad erfarenhet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11657-16 I STOCKHOLM Vid kontroll av det referensuppdrag som bolaget angett för besiktningsman 2 kunde referenten inte styrka lämnade uppgifter. Bolaget har angett Sweco som referensuppdrag för besiktningsman 2 avseende besiktning av tak. Vid Familjebostäders kontakt med av bolaget angiven kontaktperson har det framkommit att bolaget aldrig har utfört något uppdrag åt Sweco, utan att bolagets företrädare endast har frågat Swecos företrädare om denne kunde rekommendera bolaget som besiktningskonsulter. Bolagets referensperson har därmed inte kunnat styrka de uppgifter som bolaget lämnat i sitt anbud, varför bolagets anbud inte kan tillgodoräknas den åberopade erfarenheten. Bolagets anbud kvalificerade sig därför inte vidare till utvärdering. Det var inte oproportionerligt att förkasta bolagets anbud. Familjebostäders agerande är istället helt i linje med likabehandlingsprincipen och övriga principer i LOU. Familjebostäder bestrider att det skulle ha förekommit nå­ got fel i referenstagningen. Familjebostäder bestrider vidare att kravet på referensuppdrag för besiktningsmän är icke betydande. Kravet är av stor betydelse, eftersom Familjebostäder genom detta vill försäkra sig om att den/de anbudsgivare som antas har den kompetens och den erfarenhet som Familjebostäder har bedömt som nödvändig för det upphandlade uppdraget. Det krävs enligt Familjebostäders bedömning att anbudsgivaren tillhanda­ håller två besiktningsmän för att kunna genomföra de avrop som kommer att göras från ramavtalet. Ingenstans i förfrågningsunderlaget nämns att den ena skulle vara en reserv eller backup, som bolaget påstår. Familjebostäder till­ bakavisar alltså bolagets påstående om att referenspersonen på Sweco skulle kunna ha angetts såsom backup. Vidare bestrids att ramavtalet skulle medge att anbudsgivare i praktiken kan ta vilken annan besiktningsman utöver den namngivna besiktningsman 2. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap 9 § LOU behandla leverantörer 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11657-16 ISTOCKHOLM på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvalt­ ningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upp­ handlande myndighet har agerat i strid med LOU (jfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan då besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Bolaget har gjort gällande att dess anbud felaktigt har förkastats av Familje­ bostäder. Vidare har bolaget anfört att förfrågningsunderlaget inte varit till­ räckligt tydligt, då det inte klart står angivet att leverantören skulle uteslutas om kravet angående referensuppdrag för besiktningsmän inte uppfyllts. Förvaltningsrätten prövar inledningsvis huruvida det har varit felaktigt av Familjebostäder att utesluta bolagets anbud från utvärdering. Domstolen gör härvid följande bedömning. Av tilldelningsbeslut daterat den 24 maj 2016 framgår att Familjebostäder har bedömt att anbudet från Konstal AB brister i kravuppfyllnad då referen­ ten vid kontroll av referensuppdraget angett för Besiktningsman 2 inte kun­ nat styrka lämnade uppgifter. Vidare framgår att Familjebostäder ansett att kravet på referensuppdrag inte kan anses uppfyllt då anbudsgivaren inte kan tillgodoräkna sig åberopad erfarenhet. I förfrågningsunderlaget AUB.51 (Prövning av anbudsgivare) anges under punkt 4.2.5 (Besiktningsmän) följande. Anbudsgivaren ska erbjuda två (2) 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11657-16 besiktningsmän. Båda besiktningsmännen ska, var för sig, uppfylla nedan­ stående krav. Av underpunkt 4.2.5.2 (Referensuppdrag besiktningsmän) framgår bland annat följande. Besiktningsmännen ska, var för sig, i rollen som besiktningsman ha genomfört ett (1) uppdrag enligt i punkten angivna förutsättningar. Beställaren kan inom ramen för anbudsprövning komma att kontrollera lämnade uppgifter, bland annat genom att kontakta av anbudsgi­ varen angivna kontaktpersoner. För det fall kontaktpersonen inte kan verifi­ era lämnade uppgifter samt att levererade uppdrag utförts i enlighet med villkoren för detsamma kommer anbudsgivaren inte att kunna tillgodoräkna sig åberopad erfarenhet. Bolaget har i sitt anbud som referensuppdrag avseende Besiktningsman 2 angett ett uppdrag avseende besiktning av tak som ska ha påbörjats och slut­ förts i mars 2015 med Sweco som beställare. Som referensperson hos be­ ställaren har bolaget angett Vita Bajoriene. Av utredningen i målet framgår att Vita Bajoriene, efter att Familjebostäder kontaktat honom i anledning av referenstagningen, i e-postmeddelande har angett att han inte kan svara på frågor avseende referenstagning, då Konstal AB inte haft något uppdrag hos Sweco. Vita Bajoriene uppgav därvid att det enda han vet är att bolaget frå­ gat honom om han kunde rekommendera dem som besiktningskonsulter till Familjebostäder samt att det är ett bra företag och gör ett bra jobb, men att de inte haft någon affär med dem. Förvaltningsrätten konstaterar att en av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabe­ handlingsprincipen och principen om öppenhet. ISTOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11657-16 I STOCKHOLM Förvaltningsrätten finner att det av utredningen framgår att den av bolaget angivna referenspersonen inte har kunnat verifiera att Besiktningsman 2 utfört det av bolaget åberopade referensuppdraget. Med hänsyn härtill har Familjebostäder haft fog för att inte låta bolaget tillgodoräkna sig den erfa­ renheten, och därmed även för sin bedömning att bolaget till följd av detta inte har uppfyllt kravet under punkt 4.2.5.2 i förfrågningsunderlaget. Det har således varit riktigt av Familjebostäder att inte ta upp bolagets anbud till utvärdering. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför inte. Ifråga om bolagets invändningar gällande utformningen av det aktuella kra­ vet i förfrågningsunderlaget gör förvaltningsrätten bedömningen att det får anses vara tillräckligt klart och tydligt formulerat för att anbudsgivarna ska ha kunnat förstå att en bristande kravuppfyllelse skulle medföra att deras anbud inte skulle kvalificeras för utvärdering. Förvaltningsrätten noterar även att det under rubriken AUB.5 (Anbudsprövning) i förfrågningsun­ derlaget framgår att AUB.51 avser kvalificeringsfasen i upphandlingen. Inte heller på denna grund föreligger därmed skäl för ingripande enligt LOU. Mot bakgrund av ovan anförda ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). Charlotte Hedberg Rådman Föredragande har varit Sara Thelin. 7 000 ....0 N 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1.... y;t-\f�'f}-1 l!l-t- SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se 2. mer samt dagen för beslutet,