LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM 2009-07-29 Meddelad i Växjö Mål nr 81l-09E Rotel 2 Sida 1 (5) 2009 -07- 3 1 SÖKANDE 1. Jönköping Energi AB, 556015-3354 Box 5150 550 05 Jönköping 2. Ljungby Energi AB Box 262 341 25 Ljungby MOTPART 1. Lessebo kommun Box 13 360 50 Lessebo 2. Tingsryds kommun Box 88 362 22 Tingsryd SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU Lessebo och Tingsryds kommuner (Kommunerna) har genomfört en upp­ handling av förbränning av hushållsavfall nr 09-07. Upphandlingen har skett genom reglerna om öppet förfarande och ska tilldelas det anbud som har det lägsta priset. Den 1 juni 2009 beslutade Kommunerna att anta det anbud som har lämnats av Tekniska Verken Linköping (Tekniska Verken). Jönköping Energi AB och Ljungby Energi AB (Bolagen) ansöker om överprövning. JönköpingEnergiAByrkarattupphandlingenskagöras om. Ljungby Energi AB yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett. Länsrätten beslutade den 18 juni 2009 att upphandlingen inte f'ar avslutas i avvaktan på att länsrätten beslutar något annat. Dok.Id 40755 Postadress Box 42 3.51 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: lansrattenikronoberg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 811-09 Bolagen anför bland annat följande. Av Kommunernas förtydligande avse­ ende förbränningsskatt under punkten 4.3 i förfrågningsunderlaget framgår att priset kommer att utvärderas inklusive förbränningsskatten för hela av­ talsperioden. I utvärderingsrapporten framgår att Tekniska Verken i sitt anbud inte redovisat förbränningsskatt vilket är ett krav som tydligt fram­ gått i och med Kommunernas förtydligande. Då Kommunerna vid utvärde­ ringen har modifierat förutsättningarna i förfrågningsunderlaget saknas den öppenhet som är ett krav enligt LOU. Leverantörerna har inte behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt så som det stadgas i 1 kap. 9 § LOU varför upphandlingsförfarandet strider mot LOU. Genom tilldel­ ning av kontrakt till Tekniska Verken kommer Bolagen såväl som Kom­ munerna att lida ekonomisk skada. Kommunerna anför i sitt bestridande bland annat följande. Kommunerna har vid sin utvärdering utgått från de skatteregler vilka var gällande vid utvärderingstillfållet. Trots att det vid upphandlingens påbörjande fanns diskussioner om att förbränningsskatten eventuellt skulle tas bort bestäm­ des att skatten ändock skulle inlduderas i utvärderingen. I förfrågan fanns angivet att priset skulle utvärderas till 100 procent. I priset skulle förbrän­ ningsavgift, förbränningsskatt och ett angivet kilometerpris för transport räknas samman. Tekniska Verken angav förbränningsskatten till noll kro­ nor i sitt anbud. För att få ett förtydligande tillskrevs bolaget om vad det skulle innebära om förbränningsskatten inte slopas varvid detta besvarades med att noll kronor skulle gälla även i sådant fall. Kommunerna gjorde då bedömningen att upphandlingen inte kunde avbrytas. Den 16 juni tog riks­ dagen sedermera beslut om att slopa förbränningsskatten från den 1 sep­ tember 2010- beslutet kom alltså efter det att utvärderingen var avslutad. Kommunerna har granskat Ljungby Energi AB:s uträkning och konstaterar härvid att Ljungby Energi AB:s anbud- mot bakgrund av bolagets egen uträkning - f'ar anses utgöra det med lägst pris. KRONOBERGS LÄN Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 811-09 KRONOBERGS LÄN Ljungby Energi AB genmäler att utvärderingen inte skett i enlighet med förfrågningsunderlaget. Eftersom förbränningsskatten kommer att slopas ska utvärderingen rättas till utifrån detta faktum. Priset borde utvärderas inklusive förbränningsskatten för hela avtalsperioden dvs. 2010-01-01- 2014-12-31. Under tiden 2010-09-01- 2014-12-31 kommer dock i prakti­ ken ingen skatt uttas. Ljungby Energi AB anser att det inte finns anledning att göra om upphandlingen utan att Kommunerna gör om utvärderingen utifrån förhållandet att förbränningsskatt uttas endast under tiden 2010-01- 01 - 2010-08-31. Det förhållandet att Tekniska Verken upptagit O kr i för­ bränningsskatt ska inte utesluta dem då det är Tekniska Verken som är skattesubjekt och inte de aktuella Kommunerna. Efter ny utvärdering av lämnade offerter bör tilldelningsbeslutet lämnas till Ljungby Energi AB. DOMSKÄL Tillämpliga lagrum Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande enhet antingen välja det an­ bud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som innehål­ ler det lägsta priset. Enligt 16 kap. 1 § LOU rar en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Länsrätten kan därvid, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att Sida 4 LÄNSRÄTTENI DOM 811-09 lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten gör följande bedömning Bolagen har anfört att Kommunerna ändrat förutsättningarna i förfråg­ ningsunderlaget och att utvärderingen inte skett i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget vilket strider mot mot LOU:s grundläggande principer. Kommunerna har i förfrågningsunderlaget av den 1 april 2009 angivit att bedömning av anbud sker genom kvalificering av anbudsgivare och pröv­ ning av anbud. I förfrågningsunderlaget anges att rättelse och nollställning sker av de anbud som uppfyller de formella kraven. Alla anbudsgivare uppfyllde samtliga skall-krav. Kommunerna avser att anta det anbud som har lägst pris vilket framgår ur förfrågningsunderlaget under punkten 4.3. I komplettering 1 av den 8 april 2009 till förfrågningsunderlaget förtydliga­ de Kommunerna enligt föUande: "Priset kommer att utvärderas inklusive förbränningsskatten för hela avtalsperioden." Kommunerna beslutade därefter vid utvärderingen att anta Tekniska Ver­ kens anbud. Kommunerna har i tilldelningsbeslutet uppgivit att vid utvär­ deringen det anbud med lägst totalpris inklusive transportkostnader anta­ gits. Av handlingarna i målet framgår att Tekniska Verken avgivit pris i anbudet utan att inkludera kostnaden för förbränningsskatt. Länsrätten gör följande bedömning. I målet är ostridigt att Kommunerna efterfrågat lägst pris inklusive kostnad för förbränningsskatt. Tekniska Verken har i sitt anbud inte inbegripit ef­ terfrågad förbränningsskatt. Länsrättens bedömning är därför att Kommu­ nerna tillämpat utvärderingkriteriet "lägst pris" fel genom att anta Tekniska Verkens anbud och inte utvärdera i enlighet med förfrågningsunderlaget. KRONOBERGS LÄN LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM Sida 5 811-09 Kommunerna har därför åsidosatt gemenskapsrättens principer om likabe­ handling, transparens och förutsebarhet i enlighet med 1 kap. 9 § LOU vilket medfört att Bolagen lidit eller kommer att lida skada. Då felet vid utvärderingen inte påverkat det konkurrensuppsökande skedet får det anses tillräckligt att förordna rättelse. Rätteselen ska ske genom att utvärderingen görs om. DOMSLUT Länsrätten förordnar att upphandlingen f'ar avslutas först efter rättelse i form av ny utvärdering av anbuden. Dessa ska då utvärderas inklusive för­ bränningsskatten under den del av avtalsperioden som sådan skatt kommer att tas ut. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 18 juni 2009. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD)