FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2014-11-04 Mål nr 6358-14 Avd Dnr KSnr Enhet2 Meddelad i Linköping SÖKANDE 2014 -11- 0 4 Elite Security of Sweden Aktiebolag, 556599-4448 Box452 701 49 Örebro MOTPART Migrationsverket Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 601 70 Norrköping SAKEN Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 1 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 180938 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefon Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid 013-25 11 00 måndag - fredag 08:00-16:00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6358-14 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför en upphandling avseende ramavtal om beman­ ning i Migrationsverkets boende i Centrias lokaler, referensnummer 3.2.1- 2014-269 19 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs som förenklat förfarande och tilldelningsgrund är lägsta pris. Av upphandlingsrapporten framgår att tolv stycken anbud inkommit vid anbudstidens utgång och att nio av dessa kvalificerades till anbudsutvärde­ ring. Vidare framgår av tilldelningsbeslutet att kontrakten tilldeladesABC SwedenAB. Elite Security of Sweden AB (Elite) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att bolaget ska tilldelas kontrakten som om­ fattas av förfrågningsunderlaget. I andra hand yrkar Elite att upphandlingen ska göras om. Migrationsverket bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Elite Elite innehar rating 55, vilket med god marginal uppfyller det uppställda kravet på kreditvärdighet om 40. Genom att hänvisa till "gul UC" har Mi­ grationsverket frångått förfrågningsunderlaget och inte behandlat Elite lik­ värdigt de andra anbudsgivarna. Elite uppfyller kraven enligt Credit Safe. Det är fel av Migrationsverket att använda sig av annan norm för att be­ döma kreditvärdigheten. Elite borde ha getts möjlighet att redovisa och förklara varför bedömningen enligt UC är annorlunda, vilket Elite inte har getts möjlighet till. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6358-14 I LINKÖPING Enhet 2 Vidare har Elite i sitt anbud angett en namngiven person och dennes kvali­ fikationer samt begärt att Migrationsverket skulle sekretessbelägga perso­ nens uppgifter med anledning av dennes nuvarande anställning. Med tanke på den känsliga situationen är det för Elite omöjligt att offentliggöra e-post och telefonnummer till denna referens. Övriga referenser är tillräckliga. Migrationsverket har dessutom uppgett att referenser endast kommer att kontaktas vid oklarheter. Eftersom Elites anbud är tydligt och inte innehål­ ler oklarheter behövs därför inte sekundära kontaktuppgifter, såsom e­ postadresser. ABC SwedenAB existerar inte. Det bolagsnamn som är registrerat på det vinnande anbudets organisationsnummer är West WorkAB. Kontroll av referenser bör i detta sammanhang inte kunna styrkas eller vara relevanta. För det fall West WorkAB åberopar bifirma är detta inte tillåtet. Vidare har bristande referenser lämnats i det vinnande anbudet, varför inte heller det skulle ha kvalificerats till utvärdering. Uppdraget förArbetsför­ medlingen ger ingen indikation om detta är ett bemanningsuppdrag av så­ dan karaktär som Migrationsverket efterfrågar. Även referensen Thoren Innovation School tycks vara ett rent rekryteringsuppdrag, varför det san­ nolikt inte heller lever upp till den efterfrågade kompetensen och tekniska förmågan. Trollhättans stad och Vänersborgs kommun har lämnats som referenser i ett uppdrag som inte startat vid anbudets senaste inlämningsda­ tum. Det är orimligt att en sådan referens ska kunna intyga anbudslämna­ rens förmåga och erfarenhet. Migrationsverkets felaktiga tillämpning kan orsaka Elite ekonomisk skada uppgående till den uteblivna vinst som bola­ get skulle ha erhållit vid en korrekt tillämpning. Elite skulle ha tilldelats samtliga kontrakt vid en korrekt utvärdering. Elite har åberopat en företagsupplysning från Credit Safe, daterad den 10 september 2014. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6358-14 I LINKÖPING Enhet 2 Migrationsverket Vid tidpunkten för anbudets inlämnande ska leverantören inneha lägst ra­ tingen kreditvärdig enligt Credit Safe eller motsvarande rating för annat kreditupplysningsföretag. Vid tidpunkten för anbudets öppnande kontrolle­ rades Elites rating avseende kreditvärdighet och denna var då gul med riskklass 2. Elite har inte uppfyllt kraven i förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget framgår att referenser från två liknande uppdrag som utförts under de senaste tre åren ska anges samt att det i förteckningen ska anges bl.a. kontaktuppgifter i form av telefonnummer och e-postadress. Elite har inte angett efterfrågade och erforderliga uppgifter för referenser­ na, varför bolaget inte uppfyllt uppställda krav. Det vinnande bolaget uppfyller ställda krav. Kraven är relevanta och pro­ portionerliga. Migrationsverket har inte brutit mot någon grundläggande princip eller någon annan bestämmelse i LOU på sådant sätt att Elite lidit eller kan komma att lida skada. Migrationsverket har åberopat en kreditupplysning från UC, beställd den 28 augusti 2014. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6358-14 I LIN KÖPING Enhet 2 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Utredning Migrationsverket beställde en kreditupplysning hos UC den 28 augusti 2014. Enligt denna hade Elite ratingen riskklass 2, gul, och klassificeringen byggde på en riskprognos där 1 anger högsta och 5 lägsta risk. Enligt den företagsupplysning från Credit Safe, daterad den 10 september 2014, som Elite har hänvisat till hade Elite från och med den 22 juli 2014 en rating om 55 och dessförinnan sedan den 5 juli en rating om 40 , vilka båda motsvarade kreditvärdig. Förvaltningsrättens bedömning Har Elite uppfyllt kraven avseende ekonomisk ställning och referenser? Det är en förutsättning för ingripande enligt LOU att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Av upphandlingsprotokollet framgår att Elite inte bedömdes uppfylla kra­ ven i punkt 3.2 avseende ekonomisk ställning och punkt 3.3 avseende e­ postadress i referensuppdrag 2. För att kunna avgöra om Elite borde ha kvalificerats till slutlig anbudutvärdering ska således först en bedömning göras av om Elite uppfyllde de aktuella kraven. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6358-14 I LINKÖPING Enhet 2 Såvitt avser kravet på anbudsgivarnas ekonomiska ställning framgår föl­ jande av förfrågningsunderlagets punkt 3.2. Leverantören ska vara ett välskött företag med sund och stabil ekonomi. Leverantören ska vid tiden för anbudets inlämnande inneha lägst ratingen "Kreditvärdig" enligt Cre­ dit Safe eller motsvarande ratingfrån annat kreditupplysningsföretag. Om leverantören har en lägre rating kan leverantören ändå anses motsvara detta krav om denne lämnar en sådan förklaring/intyg att det kan anses klarlagt att de innehar motsvarande ekonomiska stabilitet. Upphandlings­ enheten kontrollerar själv att leverantören uppfyller kravet på rating. Av förfrågningsunderlaget punkt 2. 5 framgår vidare att anbudet ska vara in­ kommet senast den 27 augusti 2014. Den företagsupplysning som Elite har åberopat utvisar att Elite från och med den 5 juli till den 10 september 2014 haft ratingen kreditvärdig. Upp­ gifterna är inhämtade från det kreditupplysningsföretag som Migrations­ verket har hänvisat till som ett möjligt kreditupplysningsföretag i förfråg­ ningsunderlaget. Migrationsverket har inte lämnat någon förklaring till varför uppgifterna om kreditvärdighet i denna företagsupplysning inte god­ tas. Att Migrationsverket vid kontroll med ett annat kreditupplysningsföre­ tag har fått uppgifter som innebär att Elite inte skulle uppfylla det ställda kravet är mot denna bakgrund inte tillräckligt för att konstatera att Elite vid tiden för anbudens inlämnande inte uppfyllde kravet på kreditvärdighet. Migrationsverkets bedömning att Elite inte uppfyllde det aktuella kravet har således varit felaktig. Avseende referenskraven framgår följande av förfrågn ingsunderlagets punkt 3.3. Leverantören ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet att ut­ föra efterfrågad tjänst med den omfattning och kvalitet som anges. Bevis: Referenserfrån minst två liknande uppdrag som utförts under de tre senaste åren ska anges. Migrationsverket kommer att beakta interna/egna 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6358-14 I LINKÖPING Enhet 2 referenser om sådanafinns. I förteckningen ska anges kontraktets värde per år, avtalstiden för kontraktet samt kundens namn och kontaktuppgifter i form av telefonnummer och e-postadress. Vid eventuella oklarheter i lämnat anbud kommer referenserna att kontaktas. Elite har i sitt anbud lämnat namnen till fyra stycken referenspersoner. Till tre av dessa har telefonnummer lämnats medan e- postadresser inte lämnats till någon av personerna. Eftersom e-postadress inte har lämnats avseende någon referensperson anser förvaltningsrätten att Elite inte har uppfyllt ifrågavarande krav. Förvaltningsrätten konstaterar således att Elite i och för sig har uppfyllt kravet i fråga om kreditvärdighet men att Elite inte har uppfyllt det i för­ frågningsunderlaget uppställda kravet i fråga om e-postadresser till refe­ renser. Trots att Migrationsverket enligt förvaltningsrättens bedömning har gjort en felaktig bedömning i fråga om Elites kreditvärdighet har det, på grund av de bristande uppgifterna om referenser, varit riktigt att inte beakta Elites anbud i den slutliga anbudsutvärderingen. Invändningarna mot det vinnande anbudet En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndigheten inte har beak­ tat att även en annan anbudsgivare borde ha uteslutits. I förevarande upp­ handling har tolv anbud lämnats, varav nio har kvalificerats för anbudsut­ värdering. Eftersom Elites anbud rätteligen har förkastats kan således inte Elite, oavsett om vinnande anbudsgivare uppfyller kraven i förfrågnings­ underlaget eller inte, anses ha lidit eller komma att lida skada Gfr Kammar­ rätten i Jönköpings dom den 28 mars 2012 i mål 3307-11 och Kammarrät­ ten i Göteborgs dom den 7 oktober 2011 i mål nr 665-11). Mot bakgrund härav saknas skäl att pröva vad Elite anfört avseende det vinnande anbudet. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6358-14 I LINKÖPING Enhet 2 Sammanfattande bedömning På grund av att det har saknats vissa kontaktuppgifter till referenser i Elites anbud har det varit riktigt att inte beakta anbudet i den slutliga anbudsut­ värderingen. Eftersom Elites anbud rätteligen har förkastats kan således inte Elite anses ha lidit eller kunna komma att lida skada av de brister som påtalats i det vinnande anbudet. Elite har således inte visat att det finns skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 310 9/1D LOU). Kristina Andre Lilja Föredragande har varit Seyde Bunyemen Ogur. 8 IItiilii SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga '1 Q Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2. kommit till,