Dok.Id 30867 Postad· ress Box 131 301 04 Halmstad Besöksadress Södra vägen 5 Telefon Telefax 035-13 29 00 035-21 35 62 E-post: lansrattenihalland@dom.se, E'xpeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-01-11 Mål nr 2353-07 E Sida 1 (9) SÖKANDE Varbergs Anläggningsservice AB, 556188-1250 Cylindervägen 11 432 32 Varberg Ombud: Advokat Erik Wallberg MQAS Law Finn Advokatbyrå KB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Falkenbergs kommun Nygatan 34 311 80 Falkenber-g Ombud: Advokat Claes Egnell Advokatfirman Glirnstedt Norrköping KB Box 1234 600 42 Norrköping S,\..KEN rl Meddelad i Halmstad r Överpr6vniug enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) Falkenbergs kommun (Kommunen) har beslutat (Dnr 2007-TKN0.069) om upphandling avseende utbyggnad av Va, gator samt gatubeiysning Hjorts­ berg 4:1. Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling enligt 6 kap. LOU. Kommunen har den 20 november 2007 beslutat tilldela Nrc AB Anläggning upphandlingskonqaktet. Varbergs Anläggningsservice AB (A.nläggningsservice)- en av anbudsgi­ varna - ansöker om överprövning och yrkar att länsratten beslutar att upp­ handlingen får avslutas först sedan räJtelse gjorts på så vis att Anläggnings­ services anbud skall tas med vid utvärderingen. Anläggningsservice yrkar i andra hand att länsrätten skall besluta att upphandlingen skall göras om med iakttagande av reglerna i LOU Till stöd för sin talan anför Anlägg­ ningsservice i huvudsak följande. Av erhållet tilldelningsbeslut framgår att kommunen anser att Anläggningsservices anbud saknar CV för ansvariga ·G :&,_ KONKURRENSVERKETI i;irMMl\4+41iilt-en f . 2008-01-,5 1: : Sida2 2353-Q7 E 4 § LOU. Kravet på CVär uppfyllt. Sedan augusti 2005 har Anläggnings­ service inklusive den nu förevarande upphandlingen lämnat anbud i nio upphandlingar som kommunen genomfört avseende anläggningsentrepre­ nader. I åtta av dessa har kommunen funnit Aniäggningsservice kvalificerad och i fem _av de åtta har Anläggningsservice tilldelats kontakt. I alla niö upphandlingarna har komm_unens förfrågningsunderlag i samtliga fall varit utformat på exakt samma sätt vad gäller krav på ev. Anl·äggningsservice har i samband med den första upphandlingen lämnat CV på de personer som är ansvariga för arbetena. Dessa personer har därefter återkommit i samtliga efterföljande upphandlingar. Sedan den första upphandlingen har kommunen vid inte mindre än sju efterföljande upphandlingar betraktat kravet på ev som uppfyllt. Vid den nionde och nu aktuella upphandlingen tillämpar kommunen kravet plötsligt annorlunda och utan att kommunen särskilt har angett detta i förfrågningsunderlaget eller begärt något förtyd­ ligande av Anläggningsservice i denna del. Det är med hänvisning till prin­ cjperna om transparens och likabehandling inte godtagbart att ändra till­ lämpningen av kravet på att ev skall inges på det sätt kommunen -gjort. Den ändrade tillämpningen medför att de leverantörer som deltagit vid tidi­ gare.upphandlingar vilseleds i förhållande till övriga leverantörer. Det är inte förutsebart för Anläggningsservice att inlämnande av CV skall ske när 1) kommunen har ev:n för d€ aktuella personerna, 2) kommunen vid tidi­ gare upphandlingar ansett kravet på ev uppfyllt, 3) förfrågmngsunderlaget på denna punkt ser exakt likadant ut som vid tigare upphandlingar, och4) ·kommunen låtit bli att begära förtydligande med hänsyn till sin avsikt att ändra tillämpning av kravet på ev. Kommunens tillämpning av kravet på ev står i strid med LOD och kraven på likabehandling och transparens. Anläg•gningsservices anbud skall därför tas med vid utvärderingen av upp­ handlingen. Kraven på CV utgör inget kvalificeringskrav. Det görs vidare LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-01-11 personer och därmed inte skulle vara kvalificerat för utvärdering. Kommu­ nens sätt att genomföra upphandlingen leaer inte till ett rättvisande resultat ocb upphand_ lingen står därför i sh·id med kravet på affärsmässighet i 1 kap. LÄNSRÄTTEN I HALLANDS LÄN DOM 2008-01-11 Sida 3 2353-07 E gällande att kommunen i förfrågningsunderlaget har blandat ihop k:val_ifika­ tionsk:rav med sådana uppgifter som kan ha betydelse för utvärdering av lämnade anbud. Bland annat följande anges i förfrågningsunderlaget, s 7 f: För kvalificering av anbudsgivare och utvärdering av anbud skall anbu­ det innehålla följande uppgifter:.... . .. 7. Företagets kompetens och erfarenhet av projekt med likartade för­ utsättningar styrkt genom referenser. Vid samtal med angivna referenser kommer att efterhöras bl.a. anbudsgivamas kompetens, resurser- för upp­ drag av liknande karaktär, seriositet, administrativ kapacitet, samarbets­ förmåga samt inställning och vilja att vidta rättelser vid förekommande klagomål och kvalitetsuppfölj.il.ing. Referenser skall anges med företags­ namn, kontaktperson samt telefonnummer. Angivna referenser bör ej vara äldre än två år. 8. Uppgift om organisation för entreprenaden med namn på kvalitetsan­ svariga och miljöansvarig för utförandet samt namn på platschefoch ar­ betschef (motsvarande). Utbildning och yrkesmäs_siga kvalifikfltioner skall redovisas i ev för de personer som skall vara ansvariga för utöf ­ randet av entreprenaden..... Kravet på ev som uppställs i punkten 8 ovan i förfrågningsunderlaget ut­ gör i sig inget kvalificeringskrav för upphandlingen. Krav på t.ex. viss ut:.. bildning och erfarenhet hos ansvarig personal är ett kvalifikationskrav, men något sådant.krav uppställs inte i underlaget. Hade ett sådant krav uppställts . skulle det förstås också ha varit relevant att kräva att CV skall lämnas till styrkande av att kvalifikatiönskravet är uppfylJt. Kravet på ev sQm det nu är utformat innebär att CV kan lämnas för t.ex. en sjuksköterska eller för person inom vilken yrkeskategori som helst med följd att anbudet skulle varakvalificeratförutvärdeir ng.Dettautgöruppenbarligeninteettkvalifi­ kationskrav utan innehållet i begärda ev:n har eller kan ha betydelse endast vid utvärderingen av anbud. Då innehållet i ev:n endast har betydelse för värderingen av .anbud kan avsaknaden av ev inte utgöra grund för att ute­ sluta anbud från att delta i utvärderingen. Ingivna ev :n kan alltså vara av betydelse vid utvärderingen a:v anbudet. Kravet anges i ett sammanhang (punkten 8) där det talas om organisation och ansvariga personer för bl.a. kvalitet och miljö. Således inte i punkten 7 som rör anbudsgivarens kompe­ tens. Möjligen skulle därför CV:na kunna ha betydelse vid värderingen av Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 2353-07 E HALLANDS LÄN 2008-01-11 utvärderingskriteriema för kvalitet och miljö. Prövningen av dessa kriterier anges i förfrågningsunderlaget enligt följande. Avseende Kvalitets- och miljöledningssyst�m gäller följande: Föratterhålla5poängskallanbudsgivandeföretaginnehacetr ifierade system enligt erkänd stadn ard eller redovisa-system som följer kraven i certifierade system, för eget kvalitetssystem- och miljöledningssystem som ej följer kraven i certifierade system erhålles 3 poäng och för någon form av policy erhålls 1 poän&· _ Mot bakgrund av ovanstående kan det konstateras· att ev:na inte heller vid utvärderingen tillmäts någon betydelse, vilket innebär att lämnade CV:n inte fyller någon som helst funktion i upphandlingen, vare sig_ som bevis för­ vissa kvalifikationer eller som värderingsunderläg vid prövning av anbud. Det skall härvid påpekas att en upphandlande enhet bör ha som utgångs­ punkt att inte ·begära in uppgifter om man ej kommer att utvärdera dem (NOU, Upphandling av konsulttjänster enligt 6 ·kap. LOU). Sammanfatt­ ningsvis utgör kravet på ev inte ett kvalifilrntionskrav utan innebållet i lämnade CV :n kan ha betydelse endast vid utvärderingen av anbuden, var­ för det inte har förlegat grunci för att utesluta Ahläggningsservices anbud från utvärderingen. Den bristande åtskillnaden i förfragningsunderJaget mellan å ena sidan kvalificer.ingsk:rav och å andra sidan uppgifter som är av betydelse för utvärdering av anbud medför att förfrågningsunderlaget är oklart på ett sätt som strider mot principen om transparens. Kommunen har genom förfrågningsunderlagets utformrung i praktiken förbehållit sig fri prövningsrätt i det att kommunen godtyckligt har valt att denna gång ställa krav på CV. Även detta strider mot kravet på transparens. l andra hand skall därför upphandlingen göras om. Ska,da. Upphandlingen är på ovan angivna grunder lagstridig. Till följd av ovan beskrivna brister har Anläggnings.ser­ vice lidit och kan komma att lida skada. Kommunen bestrider Anläggningsservices samtliga yrkanden men medger, för det fall läns.rätten. skulle anses att avsaknaden av ev inte inneburit att kommunen ägt rätt att utesluta Anläggningsservices anbud från anbudsut­ värderingen, att vidta rättelse i enlighet med Anläggningsservices första- DOM Sida 5 LÄNSRÄTTEN I 2353-07 E HALLANDSLÄN 2008-01-1 1 handsyrkande. Ko.mmunen anför följande till stöd för sin talan. Kommunen anser att det tydligt i förfrågningsunderlaget angivits att "utbildning och yrkesmässiga kvalifikationer skall redovisas med CV för de per.soner som skall vara ansvariga för utförandet av entreprenaden" och.att uppgifter här­ om skall finnas för kvalificering av anbudsgivare och utvärdering av anbud. Således ett klassiskt ''skall"-krav. Kommunen har i förfrågningsunderlaget i nu angivna hänseenden ('För kvalificering av anbudsgivare och utvärdering av anbud skall anbudet innehålla följande uppgifter :....") varit tydlig. Såväl en bokstavstolkning av texten som en ändamålstolkning kan svårligen leda till någon annan slutsats. Anläggningsservices argumentering framstår som en konstruktion. Kommunen vitsordar att kommunen vid ett antal upphand­ lingar av likartad karaktär ansett Anläggningsservice kvalificerad trots av­ saknad av ingivande av CV i de enskilda upphandlingarna. Varje upphand­ ling måste bedömas för sig, och ett visst agerande, rätt eller fel, vid tidigare upphandlingar, skall inte ges relevans vid bedömningen av utvärderingen i den nu aktuella upphandlingen. Med tillämpning av principerna om transpa­ rens och likabehandling har kommunen funnit det nödvändigt ,att också till­ lämpa skal1-kraven på det formalistiska sätt soni helt svarar mot innehållet j förfrågnin_gsunderlaget och därmed funnit skäl att diskvalificera Anlägg­ ningsservice. Skulle kommunen ha brustit i upphandlingen på sätt Anlägg0 ningsservioe beskriyer, vitsorda,s att Anläggningsservice kan komma att lida skada om inte upphandlingen rättas. Länsrätten har i beslut den 30 november 2007 förordnat att upphandlingen till vidare inte får avslutas. DOMSKÄL För den aktuella upphandlingen gäller bestämmelserna i 6 kap. LOU, men även bestämmelserna i I kap. 1-6 §§, 1 2 § andra stycket samt27 och 28 §§ samma Jag. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 2353-07 E 2008-01 - 1 L EnJigt 1 kap. 4 § LOU skalJ upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn. Kravet på affärsmässighet kommer även till uttryck i 6 kap. 1 2 § av vilken det framgår att en upphandlande miliet skall anta antingen det anbud som har det lägsta anbudspriset eller det anbud som är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftskostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenska­ per m.m. Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upp­ handling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständighe­ terna skall om möjligt anges efter angelägenl1etsgrad, med den viktigaste först. (En motsvarande regel finns i 1 kap. 22 § för upphandlingar som görs över tröskelvärdena.) LOU, som bygger på EG-direktiv, ger'inte närmare besked om hur ett för­ frågningsunderlag skall vara utfornrnt eller hur en utvärderingsmodell skall vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 4 § och 6 kap. 1 2 § . I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses l igga att ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelak­ tigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, icke-diskriminering, proportiona'Jitet, ömsesidigt erkännande, förutsebarhet och transparens. Har den upphandlande enheten brntit mot I kap. 4 § LOU eller annan be­ stämmelse i lagen och har detta medfört att leverantören lidit skada eller kan komma att lida skada skall länsrätten enligt 7 kap. 2 § LOU besluta att HALLANDS LÄN LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-0 l - 1 1 den aktuella upphandlingen skall göras om eller att upphandlingen f'ar av­ slutas först sedan rättelse gjorts. Den upphandlande enheten inte f'ar ställa större krav på leverantören än som erfordras för den enskilda upphandlingen. Endast sådana krav som kan rela­ teras till l everantörens kapacitet för att genomfö ra kontraktet får ställas. Upphandlingsdirektiven och LOU anger endast två utvärderingsgrunder. Antingen skall det anbud som har det lägsta anbudspriset antas eller skall det ekonomiskt mestfördelaktiga anbudet antas med hänsyn till olika utvär­ deringskriteri.er som skall anges i förfrågningsunderlaget. Utvärderings­ grwiden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet medger attden upp­ handlande enheten gör en relativ utvärdering, av de olika anbuden, med hänsyn till de utvärderingskriterier som angivits i förfrågningsunderlaget. Kriterier kan delas upp i skallkrav d.v.s. obligatoriska krav och utvärde­ ringskriterier. Skallkraven måste upprätthållas och utvärderi.ngskriterierna utgör grunden för jämförelsen mellan de olika anbuden. Skallkrav måste upprätthållas. Ett anbud som intetillgodoser enhetenskrav måste läggasåt sidan. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Under punkt AFB.31 och rubriken '"För kvalificering av anbudsgivare och utvärdering av anbud skall anbudet innehålla följande uppgifter" anges i punkt 7 och 8 följande. 7. Företagets kompetens och erfarenhet av projekt med likartade förut­ sättningarstyrktgenomreferenser. Vid samtal med angivnareferenser kommer att efterhöras bl.a. anbudsgivamas kompetens, resurser för upp­ drag av liknande karaktör, seriositet, administrativ kapacitet, samarbets­ för måga samt inställning och vilja att vidta rättelser vid förekommande klagomål och kvalitetsuppföljning. Referenser skall anges med företags­ namn,kontaktperson samttelefonnummer. Angivnareferenserbör ej vara äldre än två år. Sida 7 2353-07 E LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-01 -1 l 8. Uppgift om organisation för entreprenaden med namn på kvalitetsan­ s v a r i ga o c h m i l j ö a n s v a r i g f ö r u t f ö r a n d e t s a m t n a m n p å p l a t s c h e f o c h a r ­ betschef(motsvarande). Utbildningoch yrkesmässiga kvalifikationer skall redovisas i ev för de personer som skall vara ansvariga för utfö­ randet av entreprenaden. Under punkt AFB.52 "Värderingsgrunder vid prövning av anbud" anges bl.a. följande. Vid anbudsvärderingen kommer den a nbudsgivare som totalt har det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet att väljas med hänsyn taget till Sida 8 2353-07 E nedan angivna kriterier och viktning. 1. Pris 2. Kompetens, erfarenhet och referenser 3. Kvalitetssystem 4. Miljöledningssystem 80 % 1 0 % 5 % 5 % Av tilldelningsbeslut den 20 november2007 framgår att kommunen vid utvärdering av anbuden ansett att Anläggningsservices anbud inte är kvali­ ficerat på grnnd av att det saknar ev för de personer som skall vara ansva­ riga för utförande av entreprenaden och att anbudet dänned i nte är kvalifi­ c e ra t f ö r v id a r e u t v ä rd e r i n g. Länsrätten gör föijande bedömning. J förevarande förfrågningsunderlag har kommunen inte ställt något krav på leverantörerna vad avser deras kompetens att genomföra kontraktet. Som länsrätten tolkar tilldelningsbeslutet har kommunen vid anbudsutvärdering­ en funnit att Anläggningsservices anbud skulle läggas åt sidan eftersom anbudet saknade efterfrågat ev. Av ovan angivet utdrag ur aktuellt förfrågningsunderlag framgår attanbu­ den skall innehålla olika uppgifter om anbudsgivaren, varvid bl.a. skall i ev redovisas utbildning och yrkesmässiga kvalifikationer för de personer som skall vara ansvariga för utförandet av entreprenaden. Då ett av utvärde­ ringskriterierna är kompetens och erfarenhet får det anses vara relevant att efterfråga för entreprenaden. ansvariga personers ev. LÄNSRÄTTEN I HALLANDS LÄN DOM 2008-0l-1J Det är o stridigt att Anläggningsservices anbud inte i nnehöll efterfrågat CV. Kommunen har därför förfarit korrekt som vid anbudsutvärderingen lagt anbudet åt sidan på sätt att det därmed inte kommit i fråga för vidare utvär­ dering. Varje upphandling måste bedömas för sig . Vad Anläggningsservice anfört o m förfaranden j tidigare upphandlingar vid samma förhållanden saknar relevans. Av förfrågningsunderlaget AFB 52. framgår att kommunen avser att utvär­ derakompetens och erfarenhet. Att så också skett framgår av tilldelnings­ beskedet. Emellertid framgår inte av förfrågningsunderlaget hur kravet kompetensocherfarenhet skallutvärderasdvs.hurpoängbedömningen skall ske. Kravet på transparens och fötutsebarhet btister således i denna del. Vid sådant förhållande innehåller förfrågningsunderlaget så stora bris­ ter att någon möjlighet att rätta upphandlingen inte föreligger. Upphand­ lingen måste därför göras om. Med det ovan anförda finner länsrätten attvad Anläggningsservice anfört om fel och brister i aktuell upphandling utgör grund för att förordna att upphandlingen skall göras om. DOMSLUT Länsrätten föro rdnar a tt Fa lkenbergs k ommun upphandling v ad av ser ut­ byggnad av Va, gator samt gatubelysning Hjortsberg 4:1 skall göras om. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 30 november 2007. HUR MAN Ö\ERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1.) \... Sida 9 2353-07 E I I ·�-· - f ----.__ Hefena von Brarin --- /MF