FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011·-10-13 Meddelad i Stockholm Mål nr 18295-11 Enhet 15 Sida 1 (10) Lemia Utbildning AB, 556467-3381 Ombud: David Karlström Box 1181 111 91 Stockholm MOTPART Arb etsförmedlingen Juridiska enheten 113 99 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET 2rivq, -10-14 Avd Dnr .Doss Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Lernia Utbildning AB:s ansökan om överpröv­ mng. Aktbil Dok.Id 166996 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida2 18295-11 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Arbetsfönnedlingen har genomfört en förenklad upphandling av "Arbets­ marknadsutbildning Verkstadsteknik samt Svets och plåtbearbetning", dm. Af-2011/154318 . Den del av upphandlingen som är aktuell i detta mål är området Verkstadsteknik som omfattar21 utbildningsorter/delupphand­ lingar. Avtal ska tecknas med en leverantör per utbildningsort. Vid an­ budsutvärdering avseende de tolv orterna Arvika, Borås, Borlänge, Göte­ borg, Karlstad, Kristianstad, Landskrona, Malmö, Sandviken, Skövde, Sö­ derhamn och Ystad fick Lernia Utbildning AB (Lernia) och Competens Utbildning Sverige AB (Competens) lika många poäng. Arbetsfönnedling­ en använde därför lottning för att utse vinnande anbud. Lernia utsågs till vim1are avseende tre orter (Göteborg, Kristianstad och Landskrona) medan Competens utsågs till vimlare avseende nio orter (Arvika, Borås, Borlänge, Karlstad, Malmö, Sandviken, Skövde, Söderhamn och Ystad). Lernia ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen avseende området Verkstadsteknik och orterna Arvika, Borås, Borlänge, Karlstad, Malmö, Sandviken, Skövde, Söderhamn och Ystad ("upphand­ lingen") i första hand ska göras om och i andra hand rättas på så sätt att 1. ny lottning genomförs för att särskilja anbud med lika poäng2. att den sker enligt en erkänt slumpmässig metod 3. att såväl metoden som förfa­ randet dokumenteras i offentligt protokoll samt 4. att förfarandet sker un­ der tillsyn av notarius publicus. Som grund för sin talan anför Lernia i hu­ vudsak följande. Den använda utvärderingsmodellen är o�jänlig för sitt syfte. Upphandlingen har genomförts med utvärdering enligt principen om det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet. Olika kriterier har vägts mot varandra. Utöver "Pris" har kvalitetslaiterierna "Upplägg och genomföran­ de" samt "Lärartäthet" använts. Arbetsförmedlingen har därvid satt upp kravgränser där anbudens värden ska rymmas inom givna intervall: Lärartäthet: Ange antalet deltagare per lärartjänst på heltid i utbildningen. Kravgräns: 10,00 - 6,00 st. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Pris: Ange pris per deltagarvecka. Kravgräns: 6 000 - 2 500 kr. För att en upphandling med sådana kravgränser ska fungera behöver inter­ vallen sättas så att ingen leverantör samtidigt kan få full utdelning på alla utvärderingslaiterier. Gränserna för "Lärartäthet" och "Pris" har satts för snävt. Kriteriet "Upplägg och genomförande" har dessutom tillämpats så att vrnje leverantör med tillräcklig kvalitet fått full poäng. Därför har ur­ valssystemet satts ur spel och Arbetsfönnedlingen har tvingats tillgripa lottning för att utse vinnande leverantör i 12 av 21 delupphandlingar. Upp­ handlingen har inte genomförts med utnyttjande av de konkurrensmöjlig­ heter som finns och bör därför göras om. Lottning är en undantagslösning. En modell för medvetet urval som i så hög utsträckning hm· ersatts med slump håller sig inte inom ramen för en förenklad upphandling. I vart fall har lottningen blivit en så väsentlig del av utvärderingen att den borde ha skyddats genom ett särskilt rättssäkert förfarande med tydlighet och förut­ sebarhet. Det kunde till exempel ha angetts i förfrågningsunderlaget att lottning var en möjlig lösning och hur lottning skulle genomföras. Lott­ ningen kunde vidrn·e ha genomförts under extern kontroll, t.ex. genom no­ tarius publicus. Lottningsprotokollet har undertecknats av tre personer som intygrn· att lottningen har genomförts korrekt. Protokollet innehåller inga uppgifter om hur lottningen har genomförts rent tekniskt. Såvitt kan utläsas har ingen extern kontroll av resultatet skett. Competens hrn· vunnit nio av tolv lottningar. Sannolikheten för detta är 7 procent. En ny lottning bör genomföras med en erkänt slumpmässig metod, dokumenteras i ett offent­ ligt protokoll och ske under överinseende av notarius publicus. Lemia har lidit skada genom felaktigt satta laavgränser och bristande rättssäkerhets­ garantier. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget har varit utformat på ett adekvat sätt. Det har varit i enlighet med de grundläggande upphandlingsrättliga principerna Sida 3 18295-11 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18295-11 Allmänna avdelningen att använda lottning eftersom vinnande anbud inte kum1at utses på grund­ val av utvärderingen. Lottningen har genomförts på ett godtagbart sätt. Arbetsförmedlingen har i förfrågningsunderlaget avsnitt 2.4 Utvärdering av anbud angett att tre utvärderingskriterier används och viktas enligt följan­ de: "Upplägg och genomförande" 40 procent, "Lärartäthet" 20 procent och "Pris" 40 procent. Utvärdering av kriterium 1 har skett i en linjär betygs­ skala från 0 till 3, där betyget tre ger 100 procent av viktningen, dvs. 40 poäng, och betyget 0 ger 0 poäng. Utvärderingskriteriema 2 och 3 har po­ ängsatts i en steglös linjär skala som varit förutsebar för anbudslämnaren. Lägsta tillåtna pris 2 500 kr har gett 100 procent av viktningen i poäng, dvs. 40 poäng. Högsta tillåtna lärartäthet har gett 100 procent av viktning­ en i poäng, dvs. 20 poäng. Maximalt har anbuden kunnat uppnå 100 poäng. Utvärderingsmodellen har inte varit otjänlig för sitt syfte. Modellen är be­ prövad och har använts med framgång under lång tid. Viktningen av krite­ rierna är adekvat. Kravgränserna har satts med utgångspunkt i erfarenhet av tidigare upphandlingar av motsvarande utbildningstjänster. Samspelet mellan lärartäthet och pris avspeglas i modellen på ett adekvat sätt. Grän­ serna har inte satts för snävt för att åstadkomma en god kvalitet på affärs­ mässigt sunda villkor. I de nu aktuella upphandlingarna har Lernia och Competens lärmiat identiska anbud avseende läraiiäthet och pris. Båda företagen hai· lång erfarenhet av att leverera arbetsmarknadsutbildningar inom mmådet Verkstadsteknik och har därför inte haft några svårigheter att uppnå högsta poäng avseende upplägg och genomförande. Av ett rättsfall från Högsta förvaltningsdomstolen framgår bl.a. att något principiellt hin­ der inte föreligger mot att vid lika anbud använda lottning, trots att det inte :framgått i förfrågningsunderlaget. I det fallet hade någon utomstående kon­ trollant inte varit närvarande och inte heller getts möjlighet att närvara. Det fanns dock inte anledning att anta att lottningen utförts på ett sätt som inte kunde godtas. Överklagandet avslogs. Rättsfallet behandlar en situation som är snai·lik hur Arbetsförmedlingen valde att skiUa anbuden åt i föreva­ rande fall. Den nu aktuella lottningen genomfördes av tre närvarande upp- I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18295-11 handlare och redovisades i ett offentliggj01i lottningsprotokoll. Arbetsför­ medlingen genomförde lottningen i närvaro av tre upphandlare. Lottningen har genomfö1is på följande sätt: Person 1 har tagit två lika stora papperslot­ ter med namnet på respektive anbudsgivare och vikt dessa så att namnen varit helt dolda. Därefter har person 1 placerat lotterna i en behållare som skakats. Person 2 har därefter dragit en lott, vikt upp den, läst upp namnet samt visat lotten för övriga närvarande. Person 3 har noterat namnet i lott­ ningsprotokollet som det vim1ande anbudet. Därefter har person 2 tagit upp återstående lott, vikt upp den och kontrollerat att det inte varit fråga om två identiska lotter. Vid va�je lottning har nya lottsedlar använts. Skäl för in­ gripande enligt LOU föreligger inte. Lernia genmäler bl.a. följande. Lernia ifrågasätter inte Högsta förvalt­ ningsdomstolens dom i det åberopade målet men menar att det finns skill­ nader mellan den situation som då behandlades och nu aktuellt fall. I det åberopade rättsfallet användes lottning för att skilja två leverantörer åt i ett enstaka urval. I nu aktuellt fall har lottning genomfö1is för 12 av 21 del­ upphandlingar. Lottning bör accepteras som en undantagslösning men bör inte få ersätta andra urvalsmetoder. Att välja lottning när andra urvalsme­ toder är möjliga är oförenligt med principerna om förutsebarhet, likabe­ handling och transparens. Lottning hade kunnat undvikas om kravgränser­ na satts vidare. Om lottningen tillåts bli en väsentlig del av urvalsförfaran­ det riskerar den att i stor utsträckning ersätta urval efter kvalitet och pris. Arbetsförmedlingen har utformat en urvalsmodell som har lett till lottning i onödigt många fall, valt en otjänlig urvalsmodell och i efterhand försökt reparera detta genom lottning. Istället borde upphandlingen ha gjorts om. I vart fall borde lottningen ha begränsats till nödvändiga delar och utformats med större rättsäkerhetsgarantier. En rimlig lösning vore att tilldela varje leverantör sex 01ier och sedan lotta om vilka 01ierna skulle bli. Det finns lottningsmetoder som fungerar vid en enstaka lottning, men som inte blir slumpmässiga vid upprepning. För att en metod ska vara slumpmässig ska I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18295-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen de kritiska leden i lottningen vara slumpmässiga. I det beskrivna lottnings­ förfarnndet finns flera delar som kan förväntas leda till fel. Om dessa mo­ ment görs lika varje gång ökar risken för att samma resultat upprepas. Ut­ ifrån beskrivningen är det sannolikt att lottningen innehållit sådana fel. Lernia återger en formel som beskriver sannolikheten att få k stycken till­ delningar på n oberoende lottningar. Att Competens skulle få tilldelning i nio lottningar eller fler är 7,3 procent. Det finns därmed anledning att anta att lottningen kan ha utfö1is på ett sätt som inte är förenlig med principerna om förutsebarhet, likabehandling och transparens. Lottningen måste göras om, t.ex. genom ett förfarande där lappar ersatts med två lika stora bollar märkta 1 och 2. Anledningen till att Lernia endast har klagat på 9 av de 12 delupphandlingarna är att Lernia inte är skadelidande i de 3 delupphand­ lingar som bolaget har vunnit. Lernia är emelle1iid beredd att medverka till någon av följande lösningar: • Upphandlingen görs om helt för alla 12 orter där lottning skett. • Vai:je leverantör tilldelas 6 orter och lottning avgör vilka orterna blir • Ny lottning - utformad enligt Lernias yrkande - görs för alla 12 orter där lottning tidigare skett. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18295-11 Allmänna avdelningen En upphandlande myndighet skall i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Utvärderingsmodellen Frågan i denna del är om det finns skäl för ingripande enligt LOU på grund av den valda utvärderingsmodellens utformning. Bolaget har bl.a. anfört att utvärderingsmodellen är o(jänlig för sitt syfte och leder till lottning i onö­ digt många fall. Av 12 kap. 1 § LOU framgår att bedömningen av vilket anbud som är det mest fördelaktiga ska göras ur den upphandlande myndighetens synvinkel. Enligt EU-domstolens praxis får de upphandlande myndigheterna vid valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet välja de kriterier som de äm­ mir tillämpa, på villkor att de syftar till att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs och att de inte medför att den upphand­ lande myndigheten ges obegränsad valfrihet när den tilldelar anbudsgivare kontrakt. Tillämpningen av nämnda kriterier ska dessutom ske med iaktta­ gande av såväl förfarandereglerna som de grundläggande principer som följer av gemenskapsrätten (C-448/01 p. 37-38). I RÅ 2002 ref. 50 har Högsta förvaltningsdomstolen uttalat bl.a. följande. Ett förfrågningsunder­ lag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utfonnad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är det I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18295-11 ekonomiskt mest fördelaktiga antas. De skiftande förhållanden som före­ kommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och ut­ värderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Högsta förvaltningsdomstolen har vidare i RÅ 2009 ref. 60 uttalat bl.a. följande. När två lika anbud med lägsta pris har lämnats vid ett öppet förfa­ rande där bara ett anbud ska antas ligger det närn till hands att skilja anbu­ den åt genom lottning. För detta talar att lottning förekommer i många sammanhang där man vill låta slumpen särski\ja fall som i alla relevanta avseenden är lika, bl.a. när det visat sig att de vanliga urvalsreglerna inte räcker till. Det anses allmänt att en sådan metod inte i sig gynnar någon av deltagarna på någon annans bekostnad. Något principiellt hinder mot att vid lika anbud använda lottning finns därför inte. Det skulle föra för långt att kräva att myndigheterna i förfrågningsunderlaget uttryckligen skulle ha redovisat att lottning skulle komma att göras om övriga angivna urvalsme­ kanismer inte gav avsett resultat. Förvaltningsrätten anser att Arbetsförmedlingens utvärderingsmodell, de valda utvärderingskriteriema samt de uppsatta kravgränserna är tydligt presenterade i förfrågningsunderlaget och att eventuella anbudsgivare har getts möjlighet att lämna konkunenslaaftiga anbud i upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte krävas att laavgränserna skulle ha utformats på det sättet att det skulle vara omöjligt för två leverantörer att erhålla full utdelning på de olika delkriterierna. Förvaltningsrätten anser inte att kravgränserna kan anses vara för snävt satta. Det kan inte heller anses strida mot LOU eller dess grundläggande principer att använda sig av lottning när fler än ett anbud har bedömts vara lika ekonomiskt fördel­ aktiga. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det i det aktuella fallet är fråga om 21 separata delupphandlingar, motsvarande 21 olika orter. Det faktum att lottning har tillämpats i 12 av dessa delupphandlingar medför I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18295-11 Allmänna avdelningen enligt förvaltningsrättens mening inte att utvärderingsmodellen som sådan kan anses vara ägnad att leda till ett slumpmässigt urval av leverantörer snarare än att de för Arbetsfönnedlingen ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden faktiskt antas i respektive delupphandling. Förvaltningsrätten finner därför att den valda utvärderingsmodellen inte strider mot LOU eller dess grundläggande principer. Skäl för ingripande enligt LOU saknas såle­ des på denna grund. Lottningsförfarandet Lemia har även invänt att det lottningsförfarande som Arbetsföm1edlingen har tillämpat strider mot LOU och dess grundläggande principer. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2009 ref. 60 uttalat följande be­ träffande själva lottningsförfarandet i den aktuella upphandlingen. Av ett protokoll framgår att tre personer vid de upphandlande myndigheterna har intygat att lottningen gått korrekt till. Någon utomstående kontrollant har inte varit närvarande och inte heller getts möjlighet att närvara. Även med beaktande av detta har det emelle1iid inte kommit fram någon omständig­ het som ger anledning att anta att lottningen utfö1is på ett sätt som inte kan godtas. Arbetsförmedlingen har i yttrande till förvaltningsrätten beskrivit hur det aktuella lottningsförfarandet har gått till. Förvaltningsrätten noterar att nå­ gon utomstående kontrollant inte har närvarat under lottningen men att det av ett offentliggjort protokoll framgår att tre personer från den upphand­ lande myndigheten har närvarat och intygat att lottningen har genomförts på ett korrekt sätt. Förvaltningsrätten anser inte, trots att det använda lott­ ningsförfarandet inte framgår av det upprättade protokollet, att det finns skäl att ifrågasätta att förfarandet har skett på ett godtagbart sätt. Vad Lemia har anfört i denna del medför ingen annan bedömning. Skäl för I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18295- 1 1 Allmänna avdelningen ingripande enligt LOU finns därför inte heller på denna grund. Ansökan om överprövning ska således avslås i sin helhet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lA LOU). Helena Löwdell Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Nike Berlin. I STOCKHOLM Ilc-, ,. f!lli=, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till föt-valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överltlagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eUer nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I