KONKURRENSVERKET KLAGANDE Bilkompaniet Sigoro AB, 556051-2799 Box 50150 973 24 Luleå MOTPART Luleå kommun 971 85 Luleå ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Avd KSnr Aktbil KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 1 (4) Mål m 708-14 2014 -05- 0 9 Meddelad i Sundsvall 2014 -05- 1 2 _,.J; Dnr Förvaltningsrätten i Luleås dom den 26 februari 2014 i mål m 254-14, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Kammarrättens interimistiska beslut den 12 mars 2014 upphör därmed att gälla. Dok.Id 120837 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I SUNDSVALL Mål nr 708-14 YRKANDEN M.M. Bitkompaniet Sigoro AB (bolaget) överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att ny utvärdering ska ske där bolagets anbud ska beaktas alternativt att upphandlingen i nu aktuella delar ska göras om. Luleå kommun medger att upphandlingen görs om för det fall kammarrätten beslutar att vidta någon åtgärd. PARTERNAS ARGUMENTATION Bitkompaniet Sigoro AB anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Bolaget anser att man lidit skada eftersom man på felaktiga grunder diskvalificerats från anbudsutvärderingen och därmed inte fått en chans att leverera efterfrågade transportbilar trots att man lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga priset. Förvaltningsrätten har gett bolaget rätt på det sättet att den funnit att felaktigheter förekommit i upphandlingen men förvaltningsrätten har vidare ansett att bolaget inte har framfört påståenden som medfört att skaderekvisitet är uppfyllt. Denna brist har bolaget numera botat och med anledning av detta förekommer skäl att ändra förvaltningsrättens dom. Bolaget uppger att av de två kvarvarande anbuden har bolaget haft det lägsta priset. Luleå kommun anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning i målet. Förfrågningsunderlaget är bristfälligt/olämpligt i de delar som berörs av överklagandet. Vidtar kammarrätten någon åtgärd yrkar kommunen att rätten förordnar att upphandlingen ska göras om i aktuella delar så att kommunen ges möjlighet att göra de förtydliganden och korrigeringar av förfrågningsunderlaget som behövs för att säkra transportbilar ska kunna upphandlas. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 708-14 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om förfrågningsunderlaget och den utvärderingsmodell som där redovisas är behäftade med sådana brister, såvitt avser upphandlingens delområden 4 och 5, att det finns skäl att ingripa med stöd av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Avgörande för förvaltningsrättens beslut att avslå ansökan om överprövning har varit att bolaget inte skulle ha visat att det lidit eller har kunnat lida skada av de eventuella brister som funnits i upphandlingen. Med hänsyn till att invändningarna från Bilkompaniet Sigoro AB tar sikte på frågan om förfrågningsunderlagets tydlighet m.m., och då bolagets anbudspris är sådant att vid utvärdering skulle bolaget kunna tillhöra antagen leverantör, anser kammarrätten att det får anses följa av yrkandet och av de omständigheter som åberopats till stöd härför på vilket sätt bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada Gfr mål nr 551-14 Kammarrätten i Sundsvall). Bilkompaniet Sigoro AB har således redan i förvaltningsrätten klargjort dessa omständigheter. Förvaltningsrätten borde därför inte ha avslagit ansökan om överprövning på grunden att bolaget inte lidit eller inte kan komma att lida skada. Förfrågningsunderlag ska utformas på så sätt att unionsprinciperna i 1 kap. 9 § LOU inte överträds. Det är särskilt principerna om likabehandling och öppenhet som är av betydelse. Obligatoriska krav som upphandlande myndighet själv ställt upp i förfrågningsunderlaget måste upprätthållas och får inte frångås. Enbart de anbud som uppfyller ska-kraven får utvärderas. Enligt kammarrättens mening kan avsnitt 1.1.8 i förfrågningsunderlaget inte anses ge tillräcklig ledning avseende vilka säkerhetskrav som ska gälla för transportbilar respektive personbilar. Förfrågningsunderlaget är inte så klart och tydligt utformat som de grundläggande principerna i KAMMARRÄTTEN DOM Sida 4 I SUNDSVALL Mål nr 708-14 1 kap. 9 § LOU förutsätter. Kammarrätten finner, särskilt med beaktande av upphandlande myndighets medgivande i målet, att bristerna i denna upphandling har avsett upphandlingens konkurrensuppsökande skede och att otydligheterna i förfrågningsunderlaget kan ha medfört att andra leverantörer avstått från att lämna anbud. Kammarrätten har även beaktat att kravet som är i fråga rör grundläggande säkerhetskrav på fordon. Med beaktande av detta beslutar kammarrätten att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). J- �IJJ �;: i. C; Annika Sandström kammarrättslagman ordförande T�n� kammarrättsråd referent �N� adjungerad ledamot Jeanette Sundqvist föredragande Bilaga A FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I LULEÅ 2014-02-26 254-14 Sida I (5) Föredragande: A. Renvall SÖKANDE Meddelad i Luleå Bilkompaniet Sigaro AB, 556051-2799 Box 50150 973 24 Luleå MOTPART Luleå kommun 971 85 Luleå SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 48336 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box 849 97126 Luleå Residensgatan 17 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 2 254-14 !LULEÅ 2014-02-26 BAKGRUND Luleå kommun har genomfört en upphandling avseende ramavtal för gas­ fordon - personbilar av kombimodell och mindre transportbilar för en av­ talsperiod om tre år, dnr 13/531. Enligt tilldelningsbeslutet tilldelades Bil­ aktiebolaget A Muller AB delområde 1, 2, 4 och 5 och Bilkompaniet Si­ garo AB delområde 3. Grund för tilldelning av kontakt var det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. PARTERNAS INSTÄLLNING Bi/kompaniet Sigaro AB Bilkompaniet Sigaro AB har ansökt om överprövning och yrkat att an­ budsutvärderingen görs om på så sätt att deras offererade modeller (trans­ portbilen Opel Combo) tas med i utvärderingen för delområde 4 och 5. Som stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget under punkt 1.1.8 "Prövning av anbud" och "Steg tre -tilldelning av kontrakt" anges följande. "Tilldelning av kontrakt sker enligt principen det ekonomiskt mest fordelaktiga med hänsyn till nedan angivna kriterier. Viktningsgrad anges inom parantes. - - Pris (40%) LCC-kalkyl Miljö (bränsleförbrukning gas) LCC-kalkyl (20%) Säkerhet förare (30%)- 5 stjärnor EuroNcap = 10 poäng (viktad poäng= 3 poäng) -4 stjärnor EuroNcap = 8 poäng(viktad poäng = 2,4 poäng). 4 stjärnor är minikrav. Gäller personbilar. Säkerhet för gående anges i% (10%) Bolaget har tolkat den markerade texten som att kravet på säkerhet i test hos EuroNcap gäller för personbilar. Att kravet gäller personbilar, och inte transportbilar, måste anses rimligt då mycket få transportbilar är krocktes­ tade av EuroNcap. Dessutom får det anses rimligt att om Luleå kommun rried denna text menat att kravet på krocktest hos EuroNcap skulle gälla r FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 3 254-14 !LULEÅ 2014-02-26 både personbilar och transportbilar, så skulle texten "Gäller personbilar" vara överflödig. Kommunen har uteslutit transportbilen Opel Combo medan konkurrenter­ nas transportbil, VW Caddy, anses vara testad av EuroNcap. Detta är fel­ aktigt då VW Caddy visserligen är testad av EuroNcap, men då i person­ bilsvariant och av en äldre generation av modellen än den som marknads­ förs i dag. Ett krocktest som utförts på en annan version och dessutom på en äldre generation av modellen, kan knappast anses vara rättvisande i en utvärdering. Luleå kommun Luleå kommun anser att förfrågningsunderlaget är bristfälligt/olämpligt och för det fall förvaltningsrätten vidtar åtgärd yrkar kommunen att rätten ska förordna att upphandlingen ska göras om vad gäller "Transportbil skåp 2,5-4,0 m3" (delområde 4) och "Transportbil skåp 4,1-5,5 m3" (delom­ råde 5). Avsikten har inte varit att krocksäkerheten skulle sakna betydelse vid utvärderingen av offererade transportbilar. Vid en genomgång av för­ frågningsunderlaget kan konstateras att det inte är tydligt angett om det uppställs krav och i så fall vilka krav som ställs gällande transportbilarnas säkerhet och vilken betydelse säkerheten skulle tillmätas vid utvärdering­ en. Såsom sökanden har anfört är det mycket få transportbilar som testas av EuroNcap. Säkerheten är en ytterst viktig egenskap hos såväl personbilar som transportbilar, men kommunen inser att utvärderingen av säkerheten när det gäller transportbilar lämpligen bör ske på annat sätt än utifrån anta­ let stjärnor i ett EuroNcap-test. Upphandlingen bör göras om för att kom­ munen ska ges möjlighet att upphandla säkra fordon. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 254-14 2014-02-26 I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning endast på de omständigheter som sökanden åberopar och parterna får själva bära ansva­ ret för utredningen Gfr RÅ 2009 ref. 69). Frågan i målet är om det förelig­ ger skäl att ingripa enligt LOU på de grunder som Bilkompaniet Sigaro AB anfört. Av 16 kap. 4 § LOU framgår att allmän förvaltningsdomstol får överpröva en upphandling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger om den ansökande leverantören visar att den upphandlande en­ heten brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU. Av Högsta förvaltningsdomstolens dom den 1 juli 2013, mål nr 93-13, framgår att om en sökande inte klargjort på vilket sätt kommunens val av förfarande har medfört skada eller risk för skada för sökanden och inte heller konkretiserat på vilket sätt de påstådda bristerna har medfört skada eller risk för skada för sökanden så saknas skäl att ingripa enligt LOU. En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU i detta mål är således att Bilkompaniet Sigaro AB visar att det lidit skada, eller i vart fall riskerar att lida skada, till följd av brister i kommu­ nens upphandling. Bilkompaniet Sigaro AB har anfört att kommunen tillämpat ett felaktigt förfarande vid anbudsutvärderingen eftersom deras offererade transportbi­ lar inte kvalificerat sig.-Detta på grund av att förfrågningsunderlaget efter­ frågat ett visst krocksäkerhetstest av EuroNcap. Skrivningen i förfråg­ ningsunderlaget har angett att detta krav gäller personbilar. Bolagets trans­ portbilar har diskvalificerats på grund av avsaknaden av detta test. I LULEÅ (, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2014-02-26 Kommunen har anfört att förfrågningsunderlaget är bristfälligt och yrkat att upphandlingen bör göras om vad gäller transportbilarna i syfte att kunna upphandla säkra fordon. Bilkompaniet Sigaro AB har emellertid ansett att det räcker med att upphandlingen avseenden aktuella transportbilar rättas på så sätt att bolagets offererade bilar tas med i utvärderingen då förfråg­ ningsunderlaget enligt bolagets uppfattning varken är bristfälligt, olämpligt eller otydligt. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av bolagets tydliga inställning i den delen att de av bolaget påpekade bristerna inte har att göra med förfråg­ ningsunderlagets utformning utan fråga är snarare om kommunen genom sitt handlande brutit mot den så kallade likabehandlingsprincipen genom att inte utvärdera bolagets anbud avseende områdena 4 och 5. Förvaltningsrätten anser att Luleå kommun, genom den inställning som den lämnat i målet, ändå tydliggjort brister i utvärderingen, vilka inneburit att Bilkompaniet Sigaro AB:s anbud avseende aktuella delområden kommit att diskvalificeras vid anbudsutvärderingen. Kommunen får därmed anses ha brutit mot ovan nämnda princip. Oaktat dessa brister, har dock Bilkompaniet AB varken anfört, klargjort eller konkretiserat på vilket sätt de har lidit skada eller riskerat att lida skada. Därmed är en grundläggande förutsättning för att vidta åtgärder en­ ligt LOU inte uppfylld. Mot bakgrund av detta ska bolagets ansökan av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC, LOU) Britt�� Sida 5 254-14 !LULEÅ i._i �j\n� HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överldagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:l091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:I092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås Rir delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen for beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen llir detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv_689-LOU Formulär 9 JJ), Bilaga .J.J 1. snarast görs till Högsta forvaltningsdomstolen