FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2019-06-25 Meddelad i Stockholm Mål nr 3295-19 Sida 1 (8) AR Internetplatsen AB, 556326-5346 Drottninggatan 1B 753 10 Uppsala MOTPART Stockholms stad Ombud: Stadsadvokat Malin Runnakko Axen Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen Hantverkargatan 3 A 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET 2019 -06- 2 5 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 1089155 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: avd3 l .fst@dom.se ,vww.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 I .• , •.. •tr'f!Ji/1 1'.6ffentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut framgår att avtal avses att Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295�19 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms stad (staden) genomför, genom Hässelby-Vällingby stadsdels­ fötvaltning, en upphandling av ramavtal för tillhandahållande av ett webbaserat system för vikariehantering, dnr 2.2.1-524-2018. Hässelby- ,1 Vällingby, Rinkeby-Kista, Bromma, Hägersten-Liljeholmen, Norrmalm och Sopånga-Tensta stadsdelsförvaltningar har rätt att avropa avtalet. Upphand- 1m�en genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om _...�---··· tecknas med EuroNetics Holding AB. AR Internetplatsen AB (Internetplatsen) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs där bolagets anbud utvärderas fullt ut. Till stöd för talan anförs bl.a. följan­ de. Internetplatsens anbud har uteslutits på en felaktig grund. Som skäl för att utesluta anbudet har angetts att det vid kontroll framkommit "att ett av referensuppdragen inte avser det anbudsgivande företaget och detta företags kapacitet har inte åberopats". Detta är felaktigt. Genom att diskvalificera Internetplatsens anbud har staden brutit mot skyldigheten att behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt att genom­ föra upphandlingar i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Staden påstår felaktigt att det aktuella referensuppdraget utförs av SwedeTime AB och inte av Internetplatsen. Internetplatsen har ett gällande abonnemangsavtal med den aktuella referensen avseende det vikarie­ hanteringssystem som upphandlingen gäller. Referensen har aldrig haft ett avtal med SwedeTime AB, som är ett systerbolag till Internetplatsen. I en så stor organisation som en kommun står det inte alltid klart för alla med­ arbetare hur det civilrättsliga förhållandet med varje leverantör ser ut. Eftersom uppgifterna som kontaktpersonen för det aktuella referensupp- ·• Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295-19 draget lämnade om vem som är kommunens avtalspart ansågs så viktiga för staden borde uppgifterna ha kontrollerats med Internetplatsen. Den kontroll som genomfördes skedde endast genom mejlkorrespondens med kontakt­ personen. Kontaktpersonen svarade jakande på frågan om Internetplatsen för referensens räkning utfört eller utför ett uppdrag avseende ett webbaserat vikariehanteringssystem. På uppföljningsfråga från staden svarade kontakt­ personen därefter att referensen har avtal med SwedeTime. Det var inte bolagsnamnet som uppgavs utan endast SwedeTime som sannolikt syftar på produkten SwedeTimeGo, Internetplatsens namn på den mobilapplikation av vikariehanteringssystemet som referensen använder. Eftersom två olika svar om vilken som är referensens avtalspart för det aktuella uppdraget lämnades i samma konversation borde staden ha gjort en noggrannare kontroll av uppgifterna. Internetplatsen har lämnat in en handling med underskrifter som har rubriken "Offert/Beställning/Abonnemangsavtal". Denna formella dokumentation ska väga tyngre än de mångtydiga och hastigt skrivna uppgifter som lämnats av kontaktpersonen. Av handlingen framgår Internetplatsens signerade avtalsbekräftelse och bolagets namn, kontakt­ uppgifter samt organisationsnummer. Det framgår således vilken juridisk person som ingått avtalet. Det finns ingen annan juridisk person som förväxling kan ske med. Uppgifterna kan vidimeras muntligen av den kontaktperson som staden tidigare varit i kontakt med. I tilldelningsbeslutet anges att det även kan noteras att Internetplatsen inte uppfyller samtliga krav på tjänsten eftersom bolaget inte tillhandahåller en mobilapplikation för iOS och Android. Denna tilläggsnotering anges inte som ett skäl för att utesluta anbudet och Internetplatsen har informerat staden om att kravet är uppfyllt. Enligt principen "mobile first" har hela vikariehanteringssystemet byggts med utgångspunkt för en mobilapplika­ tion. Det är ett mycket modernt sätt att bygga en internetbaserad plattform I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295-19 på. Det stämmer att applikationen inte funnits att ladda ner från Google Play eller Appstore, vilket inte heller har varit ett krav. Om staden krävt detta hade bolaget dock kunnat möjliggöra detta före leverans av vikarie­ hanteringssystemet. Det fanns nämligen inget krav i upphandlingen på att mobilapplikationen skulle vara i drift vid tidpunkten för anbudsgivningen. Det ska därför inte fästas någon vikt vid stadens ifrågasättande av Internetplatsens möjligheter att tillhandahålla en mobilapplikation för iOS och Android. Staden bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följan­ de. Staden har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU eller tillämpliga gemenskapsrättsliga principer på området. För det fall brister anses föreligga avseende anbudsinbjudan eller förfarandet i övrigt är dessa brister inte av sådan art eller omfattning att kraven i LOU åsidosatts. Det saknas således skäl för beslut om att stadens upphandling ska göras om eller att rättelse ska vidtas. Vid kontroll med angiven kontaktperson för ett av de referensuppdrag som angetts framkom att Internetplatsen inte haft ett uppdrag hos den angivna referensen. Kontaktpersonen uppgav i stället att referensen har ett avtal med SwedeTime. Eftersom det inte är möjligt att ha ett avtal med en produkt kan detta endast tolkas som att det var SwedeTime AB som avses och det bolagets kapacitet har inte åberopats. Eftersom Internetplatsen därmed inte bedömdes uppfylla samtliga kvalificeringskrav i fråga om erfarenhet har staden rätteligen beslutat att inte gå vidare med utvärdering av anbudet. Följderna av brister i anbuden har varit tydliga för samtliga anbudsgivare. Den handling som getts in i målet med rubriken "Offert/Beställning/ Abonnemangsavtal" saknar betydelse i sammanhanget. Handlingen har inte getts in med anbudet. Det framgår inte heller med säkerhet av handlingen vilken juridisk person som ingått avtalet med referensen. Den är under- I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295-19 I STOCKHOLM tecknad av en person som är firmatecknare för både SwedeTime AB och Internetplatsen. Vilket brevpapper som har använts saknar betydelse. Internetplatsen uppfyller inte heller kravet på att vikariehanteringssystemet ska kunna nås genom en mobilapplikation för iOS och Android. Staden har således även av detta skäl rätteligen förkastat bolagets anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Av 20 kap. 6 § LOU följer att rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (se RÅ 2009 ref. 69). När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå från att kravet är så viktigt att Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295-19 den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud (se HFD 2016 ref. 37). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten ska ta ställning till om staden felaktigt förkastat Internetplatsens anbud på den grunden att bolaget inte bedöms uppfylla samtliga obligatoriska krav i upphandlingsdokumenten och om det därför finns skäl för ingripande enligt LOU. Uppfyller Internetplatsen kravet på referensuppdrag? Staden har bedömt att Internetplatsen inte uppfyller kravet på att redovisa två referensuppdrag eftersom en kontaktperson för ett av referensuppdragen uppgett att det aktuella uppdraget inte utförs av Internetplatsen och kapaciteten hos det bolaget som utför uppdraget inte har åberopats. Av punkt 3.4.1 i anbudsinbjudan framgår bl.a. att leverantören ska styrka kraven på erfarenhet genom att ange två referensuppdrag som leverantören utfört eller utför och som uppfyller vissa i punkten angivna krav. Vidare framgår att om den kontaktperson som lämnas för referensuppdragen inte går att komma i kontakt med, inte kan verifiera lämnade uppgifter eller inte kan bekräfta att uppdragen utförts enligt avtalade villkor och med god kvalitet kommer anbudsgivaren inte kunna tillgodoräkna sig åberopad erfarenhet och därmed inte uppfylla kravet. Förvaltningsrätten konstaterar att den kontaktperson som angetts i anbudet har uppgett att referensens avtalspart för det omstridda referensuppdraget är SwedeTime. Förvaltningsrätten anser att kontaktpersonen således inte har bekräftat att Internetplatsen utför det angivna referensuppdraget. Det obliga­ toriska kravet på att lämna två referensuppdrag är därmed inte uppfyllt. Den I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295-19 handling som getts in till domstolen med rubriken "Offert/Beställning/ Abonnemangsavtal" förändrar inte denna bedömning. Handlingen har inte getts in tillsammans med anbudet och det framgår inte heller med tillräcklig säkerhet vilka juridiska personer som är avtalsparter. Internetplatsens anbud har därmed rätteligen förkastats på den aktuella grunden. Uppfyller Internetplatsen kravet på att tillhandhålla en mobilapplikation? Staden har vidare bedömt att Internetplatsen inte uppfyller kravet på att tillhandahålla en mobilapplikation för iOS och Android. Av punkt 3.1.1 i kravspecifikationen framgår bl.a. att ett tekniskt krav på vikariehanteringssystemet är att det ska tillhandahållas på webben. Av punkt 3.1.2 framgår vidare att systemet även ska tillhandahålla en mobilapplika­ tion för iOS och Android. Förvaltningsrätten konstaterar att ett obligatoriskt krav som huvudregel ska vara uppfyllt vid tidpunkten för anbudets ingivande. Undantag kan göras om ett sådant krav vore oproportionerligt (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 11 december 2014 i mål nr 3688-14). Av utredningen i målet framgår att Internetplatsen har uppgett för staden att bolaget har en mobil webbapplikation som nås från en webbläsare. Förvalt­ ningsrätten anser att Internetplatsen inte har kunnat verifiera att systemet, utöver att det kan användas via webben, tillhandahålls genom en mobil­ applikation. Förvaltningsrätten gör därmed bedömningen att inte heller detta obligatoriska krav var uppfyllt vid anbudstidens utgång. Skäl att förkasta anbudet har således funnits även på denna grund. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295-19 Sammanfattning Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det inte är visat att staden genomfört upphandlingen på ett sådant sätt att den strider mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Grund för ingripande enligt LOU saknas därmed, varför ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Johan Lundmark Chefsrådman Förvaltningsrättsnotarien Maja Welander har föredragit målet. I STOCKHOLM - CC Ilt!!l SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndeodagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande Oäs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om malet ska tas upp till prövning. " Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2