F…RVALTNINGSR€TTEN I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Enhet 12 S…KANDE DOM 2013-07-31 Meddelad i Stockholm MŒl nr 11922-13 Fazer Food Services AB, 556045-1907 Lindhagensgatan 120 Box 30170 104 25 Sverige Ombud: Jur.kand. Ami Lauri Box 30170 104 25 Stockholm MOTPART Stockholms Stad, UtbildningsnŠmnden Box 22049 104 22 Stockholm Ombud: Stadsjurist Eva Granbohm Stadsledningskontorets juridiska avdelning 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling ___________________ DOMSLUT FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan om šverpršvning. Dok.Id 381441 Postadress Besšksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm TegeluddsvŠgen 1 08-561 680 01 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 09:00-15:00 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11922-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Stockholms stad (Staden) genomfšr en upphandling av mŒltidsfšrsšrjning till Mariaskolan samt Sšdermalmsskolan (dnr 20-2013). Upphandlingen genomfšrts genom fšrenklat fšrfarande enligt lagen (2007:1091) om of- fentlig upphandling (LOU). Upphandlingen avser 1 800 skolmŒltider och 680 mellanmŒl per skoldag. Kontraktet ska lšpa i tvŒ Œr med mšjlighet till tvŒ Œrs fšrlŠngning. Staden har i ett tilldelningsbeslut den 7 maj 2013 be- slutat att Fazer Food Services AB:s (Bolaget) anbud inte Šr kvalificerat att gŒ vidare i upphandlingen dŒ det inte uppfyller i fšrfrŒgningsunderlaget uppstŠllda krav pŒ ekonomisk stabilitet. Bolaget ansšker om šverpršvning av upphandlingen. Till stšd fšr sin talan anfšr Bolaget bl.a. fšljande. Staden har brutit mot kraven pŒ likabehandling, proportionalitet och trans- parens genom att diskvalificera Bolaget frŒn fortsatt deltagande i upphand- lingen. Bolaget, vars anbud var lŠgst, skulle rŠtteligen ha tilldelats kontrak- tet i upphandlingen istŠllet fšr vinnande leverantšr. DŠrigenom har Bolaget lidit, eller riskerar att lida, skada. Kontraktet lšper pŒ tvŒ Œr med mšjlighet till tvŒ Œrs fšrlŠngning. Den Œrliga kontraktsumman uppgŒr till ca 9 miljo- ner kronor varfšr den totala kontraktssumman kan uppskattas till ca 36 miljoner kr. Bolaget har Œberopat ett Œtagande frŒn moderbolaget Oy Karl Fazer AB till ett belopp om 5 miljoner kr. Skulle Bolaget gŒ i konkurs eller pŒ annat sŠtt brista i sina Œtaganden mŒste Stadens kostnader fšr att genom- fšra eventuella tŠckningskšp m.m. rimligtvis begrŠnsa sig till prisskillna- den mellan Bolagets och en dyrare konkurrents lšsning. Stadens beslut att diskvalificera Bolaget frŒn fortsatt deltagande i upphandlingen pŒ grund av att bolaget pŒstŒs inte ha visat tillrŠcklig ekonomisk kapacitet Šr sŒledes felaktigt, oproportionerligt och brister i transparens. 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11922-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen €ven om prisskillnaden mellan billigaste anbud och dyraste konkurrents lšsning fšrdubblas rŠcker den av moderbolaget stŠllda garantin. Upphand- lingen brister i likabehandling eftersom den gynnar leverantšrer som inte begrŠnsas av ekonomiska ramar. Stadens krav pŒ nšdvŠndiga resurser krŠ- ver att man kvantifierar vilken nivŒ som krŠvs samt redovisar detta som en anbudsfšrutsŠttning. SŒ har inte skett varfšr upphandlingen Šven strider mot kravet pŒ transparens (fšrutsŠgbarhet) dŒ Bolaget utslutits. Bolagets moderbolag Oy Karl Fazer Ab har en trippel AAA rating och kommer inte skada sitt varumŠrke genom att tillŒta en eventuell konkurs eller obestŒnds- situation i den svenska delen. Moderbolagets ovilja att ange ett obegrŠnsat Œtagande hŠnfšr sig till den redovisningsmŠssiga oklarhet som uppkommer i samband med ett dylikt Œtagande, som ska anges i samband med moder- bolagets koncernredovisning. Vid en samlad bedšmning av Bolagets ekonomiska situation har Bolaget fŒtt den hšgsta ratingnivŒn. Bolaget har en hšg omsŠttning. De betalnings- anmŠrkningar som finns upptagna ršr smŒ belopp och i flera fall har betal- ningsskyldigheten varit stridig. Bolaget har vidare hšgre vŠrde fšr soliditet Šn sina konkurrenter. Staden bestrider bifall till ansškan och anfšr bl.a. fšljande. Vid pršvning- en av kravet pŒ ekonomisk stabilitet framkom att Bolaget inte hade erhŒllit riskklass tre av UC AB. Bolaget har betalningsanmŠrkningar yngre Šn sex mŒnader, ett eller flera serveringstillstŒnd har upphšrt och bolaget genom- gŒr en fusion. Den inkomna moderbolagsgarantin innehŒller en belopps- grŠns pŒ maximalt fem miljoner kr. Eftersom Œtagandet innehŒller en eko- nomisk begrŠnsning kan detta inte anses motsvara den efterfrŒgade eko- nomiska kapaciteten motsvarande riskklass tre enligt UC. Bolaget inkom Šven med en utredning frŒn UC objektiv som var mer Šn ett Œr gammal. Utredningen visar att bolagets lšnsamhet har varit otillfredsstŠllande, att de kortsiktiga skulderna šverstiger omsŠttningstillgŒngarna, att Bolagets be- 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11922-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen talningssŠtt Šr tršgt samt att Bolaget huvudsakligen har finansierats via koncernen. Bolaget redovisade inte i sitt anbud anledningen till att det inte hade uppnŒtt riskklass 3 enligt UC. Kravet pŒ ekonomisk stabilitet har stŠllts fšr att sŠkerstŠlla att vald leverantšr kan fullgšra kontraktet. €ven om Staden har rŠtt att gšra tŠckningskšp innebŠr en ofšrmŒga att fullgšra kontraktet ett antal dagars avbrott i matleveranserna. DOMSK€L TillŠmpliga bestŠmmelser Enligt 15 kap. 1 € lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) jŠmfšrt med 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndigheter behandla le- verantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. I 15 kap. 15a € LOU anges att en leverantšr vid behov nŠr det gŠller ett visst kontrakt fŒr Œberopa andra fšretags kapacitet. Leverantšren ska ge- nom att tillhandahŒlla ett Œtagande frŒn de andra fšretagen eller pŒ annat sŠtt visa att leverantšren kommer att fšrfoga šver nšdvŠndiga resurser nŠr kontraktet ska fullgšras. FšrfrŒgningsunderlaget Fšljande anges i avsnittet som behandlar krav pŒ leverantšrer, under rubri- ken 3.6 ÓEkonomisk stabilitetÓ. Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk kapacitet sŒ att denne med bi- behŒllen kvalitet kan fullgšra uppdraget under hela avtalstiden. Anbudsgivaren ska uppnŒ en rating motsvarande lŠgst 3 enligt kreditmark- nadsinstitutet UC AB. Fšr det fall lŠgre kreditrating erhŒlls kan anbudsgi- vande fšretag ŠndŒ anses ha uppfyllt kravet om anledningen till detta redo- visas i anbudet och Šr hŠnfšrlig till andra faktorer Šn sŒdana som pŒverkar fšretagets ekonomiska stabilitet. Fšr Anbudsgivare som inte kan erhŒlla kreditrating (bl.a. utlŠndska bolag eller nystartade bolag) anses kravet ŠndŒ vara uppfyllt om Anbudsgivaren 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11922-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen inkommer med redogšrelse fšr den ekonomiska kapaciteten som pŒvisar att fšretaget har en ekonomisk kapacitet som motsvarar minst rating 3 en- ligt UC AB. BestŠllaren kommer att inhŠmta kreditupplysning genom UC AB. Anbud ska eventuellt innehŒlla (endast fšr anbudsgivare som inte uppfyller kreditrating 3 enligt UC AB): Eventuell fšrklaring till lŠgre kreditrating Anbudsgivare ska inneha en sŒdan resursbas, att leverantšren kan fullgšra de Œtaganden som fšljer av detta avtal. Fšr att mšjliggšra detta ska leve- rantšren ha tillgŒng resurser som svarar mot ramavtalets omfattning och innehŒll. Kravet innebŠr att leverantšr som under de tvŒ senast avslutade rŠkenskapsŒren ska ha uppnŒtt en Œrlig ŒrsomsŠttning om lŠgst SEK 30 000 000 fšr den del avverksambeten som svarar fšr leverans av i upp- handlingen efterfrŒgade tjŠnster. Redovisning av den totala omsŠttningen av motsvarade tjŠnster under de tvŒ senaste avslutade rŠkenskapsŒren: RŠkenskapsŒr 1, Œr: X, ŒrsomsŠttning X SEK varav X SEK avser mŒltids- fšrsšrjning. RŠkenskapsŒr 2, Œr: X, ŒrsomsŠttning X SEK varav X SEK avser mŒltids- fšrsšrjning. BestŠllaren kan komma att kontrollera lŠmnade uppgifter med de uppgifter som finns tillgŠngliga hos Bolagsverket. FšrvaltningsrŠttens bedšmning …verpršvning enligt LOU innebŠr en kontroll av att upphandlande myn- digheter fšljer de principer fšr offentlig upphandling som framgŒr av 1 kap. 9 € LOU samt švriga bestŠmmelser i LOU. Den part som gšr gŠl- lande att en upphandling strider mot bestŠmmelserna i LOU ska ange pŒ vilka omstŠndigheter han eller hon grundar sin talan. Upphandlingen avser skolmŒltider och skolmellanmŒl. Det Šr dŠrmed, en- ligt 1 kap. 2 € 2 st. LOU, frŒga om en B-tjŠnst varfšr endast 15 kap. LOU Šr tillŠmpligt pŒ fšrfarandet. 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11922-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Har bolaget inte uppfyllt kravet pŒ ekonomisk stabilitet? Eftersom bolaget inte uppfyllde riskklass tre enligt UC kompletterade bo- laget sitt anbud med en garanti frŒn moderbolaget om 5 miljoner kr. Bola- get har anfšrt att den stŠllda sŠkerheten frŒn moderbolaget inte Šr avsedd att garantera att kontraktet fullgšrs, istŠllet Šr avsikten att tŠcka ett eventu- ellt skadestŒnd om avtalet inte kan fullgšras. Enligt Staden gav Bolaget tillsammans med sitt anbud Šven in ett utdrag frŒn UC objektiv angŒende Bolagets ekonomiska stŠllning. Utdraget var enligt Staden mer Šn ett Œr gammalt och fšrklarade inte varfšr Bolaget vid anbudstillfŠllet inte hade erhŒllit riskklass tre enligt UC. Bolaget, som varken Šr utlŠndskt eller nystartat, har enligt vad som har framkommit i fšrvaltningsrŠtten inte pŒ nŒgot annat vis Šn genom ovan nŠmnda garanti och utredning frŒn UC ob- jektiv lŠmnat nŒgon fšrklaring till varfšr det inte uppfyllde Stadens krav pŒ riskklass enligt UC. DŒ Bolaget inte erhŒllit riskklass tre var det enligt fšr- frŒgningsunderlaget skyldigt att i sitt anbud lŠmna en sŒdan fšrklaring fšr att kunna uppfylla kravet pŒ ekonomisk stabilitet. FšrvaltningsrŠtten finner att Bolaget i sitt anbud varken har visat att det har erhŒllit riskklass tre enligt UC eller redovisat en fšrklaring till varfšr risk- klassen inte har uppnŒtts, som Šr hŠnfšrlig till andra faktorer Šn sŒdana som pŒverkar fšretagets ekonomiska stabilitet. Bolaget har dŠrmed inte visat att Staden, vid utvŠrderingen av anbuden, har brutit mot bestŠmmel- serna i LOU nŠr Bolagets anbud uteslšts frŒn upphandlingen pŒ grund av att kravet pŒ ekonomisk stabilitet inte var uppfyllt. Kravet pŒ ekonomisk stabilitet och proportionalitetsprincipen En upphandlande myndighet har en lŒngtgŒende frihet att bestŠmma vilka krav som den vill stŠlla pŒ leverantšrer i ett upphandlingsfšrfarande. Det finns inga principiella hinder mot att myndigheten stŠller krav pŒ att an- 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11922-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen budsgivare ska ha en viss omsŠttning. Alla krav mŒste dock vara fšrenliga med de unionsrŠttsliga principerna som ligger till grund fšr LOU, dŠr- ibland proportionalitetsprincipen. 7 Proportionalitetsprincipen innebŠr att en upphandlande myndighet inte fŒr stŠlla stšrre krav pŒ leverantšrer Šn vad som behšvs och Šr ŠndamŒlsenligt fšr den aktuella upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband med, och stŒ i proportion till, det behov som ska tillgodoses. Staden har anfšrt att syftet med kravet pŒ ekonomisk stabilitet Šr att sŠker- stŠlla att vald leverantšr kan fullgšra kontraktet. Upphandlingen avser ett ramavtal som lšper pŒ tvŒ Œr med mšjlighet till fšrlŠngning i ytterligare tvŒ Œr. Bolagets uppskattning att upphandlingen Šr vŠrd ca 36 miljoner kr pŒ fyra Œr Šr inte ifrŒgasatt av Staden. KreditvŠrdighet, som ett mŒtt pŒ ett fšretags ekonomiska fšrmŒga, Šr enligt fšrvaltningsrŠtten ett relevant krav pŒ leverantšrer i en upphandling som ršr stšrre vŠrden. Mot bakgrund av vad som har framkommit angŒende omfattningen av det kontrakt som upp- handlingen avser framstŒr det krav pŒ kreditvŠrdighet som finns med i fšr- frŒgningsunderlaget som ŠndamŒlsenligt och proportionerligt. Bolaget har enligt fšrvaltningsrŠtten inte visat att kravet pŒ ekonomisk stabilitet strider mot proportionalitetsprincipen. Likabehandlingsprincipen, krav pŒ fšrutsebarhet och transparens i upp- handlingsfšrfarandet De omstŠndigheter som Bolaget har anfšrt visar inte att Staden har brutit mot likabehandlingsprincipen eller kraven pŒ fšrutsebarhet och transparens i upphandlingsfšrfarandet. F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11922-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Sammanfattningsvis finner fšrvaltningsrŠtten att Bolaget inte har visat att det finns skŠl fšr ingripande enligt LOU. Bolagets ansškan om šverpršv- ning ska dŠrfšr avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1A LOU) Ulrika Moberg fšrvaltningsrŠttsfiskal Fšredragande var fšredraganden Peter Collert 8 ¥1111 SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Bilaga 1 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. Fšr att kammarrŠtten ska kunna ta upp Ert šver- klagande mŒste Er skrivelse ha kommit in till fšr- valtningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domsto- lens beslut meddelades. Om sista dagen fšr šver- klagande infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att besvŠrshandlingen kommer in nŠsta vardag. Om klaganden Šr en part som fšretrŠder det all- mŠnna, ska šverklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag beslut meddelades. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kam- marrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd medde- las. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmp- ningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvalt- ningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstill- stŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te- lefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele- fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele- fonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av do- men/beslutet. www.domstol.se DV 3109/1A ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket