FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 48849-10 Enhet 14 Sida 1 (9) .. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE 2011-02-18 Meddelad i Stockholm AB S:t Erikshälsan, 556042-1918 Klarabergsviadukten 90, uppg. D, plan 5 111 64 Stockholm MOTPART Storstockholms brandförsvar Box 1328 111 83 Stockholm SAKEN 20U -02- 2 2 'i .� KONKURRENSVEföffT J .. Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår AB S:t Erikshälsans ansökan om ingripande en­ ligt LOU. Dok.Id 93605 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 48849-10 BAKGRUND Storstockholms brandförsvar (SSBF) genomför genom förenklat förfarande enligt LOU en upphandling av företagshälsovård (Dm 111-1461/10). Enligt tilldelningsbeslut den 17 december 2010 har SSBF beslutat att till­ dela annan anbudsgivare än AB S:t Erikshälsan uppdraget. AB S:t Erikshälsan (S:t Erikshälsan) har den 27 december 2010 inkommit med en ansökan om överprövning av upphandlingen till förvaltningsrätten. Upphandlingen är påbörjad efter den 15 juli 2010 och avtalsspärr gäller i upphandlingen enligt 16 kap. 6 § LOU. Eftersom ansökan om överpröv­ ning har kommit in till förvaltningsrätten före utgången av avtalsspärren gäller en förlängd avtalsspärr under handläggningen i förvaltningsrätten. YRKANDEN S:t Erikshälsan yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny referenstagning sker där referenserna själva anger vilken poäng bolaget bör ha. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. SSBF bestrider bifall till ansökan. Om förvaltningsrätten finner skäl att vidta en rättelse i delen operativ tjänst, yrkar SSBF att upphandlingen vad gäller bastjänst får avslutas. GRUNDER S:t Erikshälsan anför till stöd för sin talan bl.a. följande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 48849-10 Externt referensuppdrag Av punkten 2.6 i de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren ska ange två (2) externa referensuppdrag (per �jänsteornråde) som motsvarar det uppdrag som anges i kravspecifikationen och som genomförts de senaste tre (3) åren. Aleris Diagnostik AB - Flyg och Dykmedicinskt Centrum (Aleris) har lämnat anbud i SSBF:s upphand­ ling och Aleris har i sitt anbud angett Stockholms brandförsvar som sin ena referens. Stockholms brandförsvar kan inte anses utgöra en extern referens, och att godta Stockholms brandförsvar som referens strider således mot bestämmelserna om transparens i 1 kap 9 § LOU. Referensuppdrag Av punkten 2.6 ovan framgår att referensuppdragen ska motsvara de upp­ drag som framgår av kravspecifikationen. Av punkten 3.3, 3.4 och 3.5 i kravspecifikationen i upphandlingsunderlaget framgår att det inom ramen för uppdraget ska genomföras cirka 700 hälsoundersökningar per år, varav ca 385 arbetsprover. I uppdraget ingår också cirka 20 dykundersökningar samt ett antal tand- och käkundersökningar. Vidare framgår att uppdraget ska utföras mobilt. Aleris referenser omfattar endast en mindre del (dykun­ dersökningar) av va4 som efterfrågas enligt punkterna ovan och detta refe­ rensuppdrag är inte heller mobilt. Aleris referens kan därför inte anses motsvara de uppdrag som framgår av kravspecifikationen och följaktligen inte utgöra en giltig referens. Referenstagning Referenstagningen har inneburit att den som tagit referenserna skapat sig fri prövningsrätt vad gäller poängsättningen av referensernas svar. Detta strider mot de grundläggande principerna i LOU 1 kap 9 §. På grund av den felaktiga referenstagningen har S:t Erikshälsan förlorat kontraktet och därmed lidit ekonomisk skada. Det åligger den som tar referenser att säker­ ställa att bedömningen av dessa innefattar att de poäng som sätts verkligen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 48849-10 överensstämmer med vad referenten anger/anser. Den som tar referenser ska dessutom säkerställa att referenterna verkligen förstår vad det är de ska bedöma, innefattande vilken del av upphandlingen frågorna avser. Annars kan inte principen om likabehandling av leverantörerna säkerställas. Om osäkerhet föreligger ligger ansvaret på den som tar referenserna för att bringa klarhet i vilken poäng referenten anser vara den rätta för frågan, samt att säkerställa att referenterna vet vilken del av upphandlingen de sva­ rar på. Som anbudslärnnare får man endast använda två referenser, det måste således åligga referenstagaren att vid behov (när en referens som i detta fall inte känner till exakt vad som skett i alla delar av verksamheten på grund av dess storlek) samtala med eventuella ytterligare personer för att kunna säkerställa att man får korrekta bedömningar. S:t Erikshälsans referenser har i samband med referenstagningen rörande två frågor (4 och 5), respektive tre frågor (3,4 och 5) inte angivit någon poäng. Referensta­ garen har på dessa frågor själv satt poäng utifrån en egen bedömning hon gjort av diskussionen i samband med referenstagningen. Resultatet blir att hon satt 1 poäng. Detta har medfört att S:t Erikshälsans poäng för referen­ ser i den operativa delen blivit mycket låga, totalt 60 poäng. Båda S:t Erik­ shälsans referenser har uppgivit att de poäng som satts av referenstagaren inte överensstämmer med deras egen bedömning. Det sätt på vilket refe­ renstagningen skett strider mot de grnndläggande principerna om likabe­ handling av leverantörerna samt principen om transparens i 1 kap 9 § LOU och att det fått till följd att S:t Erikshälsan har lidit stor ekonomisk skada. SSBF anför bl.a. följande till stöd för sitt bestridande. Externt referensuppdrag SSBF har erfarenhet av Aleris sedan tidigare och detta faktum innebär självfallet att företaget kan ange SSBF som en extern referens i den här upphandlingen. Aleris är en annan juridisk person än SSBF och har inte heller någon ägarkoppling eller koncernrelation till SSBF. Det är endast FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 48849-10 om en referenstagning sker från en verksamhet inom den egna organisatio­ nen som referens skulle kunna uppfattas vara en intern referens, dvs. en icke extern. Referensuppdrag Av förfrågningsunderlaget framgår att referensuppdragen ska motsvara de uppdrag som framgår av kravspecifikationen för respektive tjänst. Om ut­ gångspunkten är att uppdragsvolymen ska vara lika och att innehållet i ti­ digare uppdrag till fullo ska motsvara det som efterfrågas i denna upphand­ ling skulle konkurrensen effektivt hämmas och marknaden låsas fast till de positioner som finns idag. Mindre företag skulle överhuvudtaget inte kunna lämna anbud och det vore också omöjligt för ett mindre företag att kunna expandera genom nya avtal som affärsmässigt skulle ha en större ekono­ misk tyngd än tidigare avtal. Syftet med en referenstagning är att säkerstäl­ la att tillräcklig teknisk förmåga finns och att tidigare prestationer med andra köpare har verkställts på ett tillfredställande sätt. Utgångspunkten är uppdragens karaktär och innehåll, inte om identiska uppdrag har utförts i andra avtalsrelationer. SSBF är förvissad om att Aleris har tillräcklig tek­ nisk förmåga att klara de prestationer som förutsätts i denna upphandling. Aleris utför idag hälsokontroller och läkarundersökningar mobilt hos t.ex. Uppsala brandförsvar. SSBF menar därför att företaget har full kapacitet för att utföra denna mobila tjänst även för SSBF. Referenstagning Den inom SSBF som ansvarat för referenstagningen har medverkat i fram­ tagandet av de åtta frågor som redovisas i bilaga 1 till förfrågningsunderla­ get. I samband med detta arbete har också diskuterats lämplig poängskala och vilket/vilka svar som kan ge viss poäng. Poängskalan har endast tre skalsteg, detta för att underlätta bedömningen vid svar på en ställd fråga och minimera risken för inslag av fri prövningsrätt. Det finns skäl att påpe­ ka att all bedömning vid exempelvis referenstagning i någon mening sker Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48849-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen på subjektiva grunder. Det är en person som värderar svaren och det är en person hos referenten som svarar på ställda frågor. Graden av subjektivitet minskar genom att det är samma individ hos den upphandlande myndighe­ ten som ställer frågorna med eventuella följdfrågor och som värderar sva­ ren. Om det vore flera individer som svarade för referenstagningen skulle risken för subjektiva inslag öka markant. Hos SSBF har en och samma individ svarat för all referenstagning. Referenstagaren hos SSBF har till­ räcklig förmåga för att kunna genomföra den beskrivna referenstagningen. S:t Erikshälsan har hävdat att om det föreligger osäkerhet vid referenstag­ ningen, så åligger det referenstagaren att bringa klarhet i de delar där sådan oklarhet kan föreligga. Den uppfattningen delas av SSBF och referenstaga­ ren har också erhållit tillräcklig information för att kunna sätta en riktig poäng. Att sedan referenspersonerna i ett senare skede och efter samtal med sökanden haft en skild uppfattning om lämplig poäng är inte märkligt. Man har av naturliga skäl inte kunskap om de referenspunkter som SSBF har satt upp vad gäller värderingen av avgivna svar och den till värderingen kopplade poängskalan. S:t Erikshälsan har inte i ansökan eller i senare komplettering kunnat visa att referenstagaren haft otillräckliga kunskaper eller tolkat avgivna svar på ett felaktigt sätt. Det ligger också i sakens natur prövningen av inkomna svar i samband med en referenstagning ska ske hos den upphandlande myndigheten, inte av den som lämnar referensen. Det är upp till varje an­ budsgivare att redovisa de referenser som man vill använda i den aktuella upphandlingen. Det är inget som hindrar att man för företaget/referenten beskriver de frågor som den upphandlande myndigheten avser att ställa, liksom att man i förväg som anbudsgivare själv begär att få ta del av de svar, mer eller mindre preliminära, som referenten avser att formulera. Med dessa svar som grund kan valet av referens måhända skifta, inte minst om någon referens ger omdömen som är svaga eller inte kan svara på nå­ gon enskild fråga. SSBF har valt att sätta den lägsta poängen på de frågor FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 48849-1 0 som inte har resulterat i något svar. En annan värdering med ex. 3 poäng innebär att referensgivaren i utvärderingen beskrivs ge ett omdöme om att en verksamhet eller förhållningssätt som inte existerat och att denna utsago om något som inte existerat, får bedömningen God. Saknar referensföreta­ get förmågan att kunna ge ett omdöme eller har efterfrågat den prestation som bedöms, står det fritt anbudsgivaren att lämna annat företag som refe­ rens. Detta är ett ställningstagande som anbudsgivaren självfallet kan och måste avgöra innan anbudet lämnas in, inte under utvärderingsfasen när facit visar sig bli ett annat än det man som anbudsgivare vill se. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt oeh icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare prineiperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 6 kap. 5 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prineiperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag oeh detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning S:t Erikshälsan har anfört att Aleris inte kan åberopa Stockholms brandför­ svar som en extern referens. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget vad som avses med externa referensuppdrag. Förvaltningsrätten finner dock, i likhet med SSFB, att externa referensuppdrag innefattar uppdrag som inte är interna dvs. verksamhet inom den egna organisationen. Aleris angivande av Stockholms brandförsvar som en referens strider således inte mot någon princip i LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 48849-10 Av förfrågningsunderlaget framgår vidare att referensuppdragen ska mot­ svara det uppdrag som anges i kravspecifikationen. Någon ytterligare in­ formation i vilka avseenden referensuppdragen ska motsvara SSBF:s krav­ specifikation anges inte i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser, i likhet med SSBF, att det vid en sådan skrivning är referensuppdragens ka­ raktär och innehåll som är viktiga och inte frågan om ett exakt liknande uppdrag tidigare har utförts. Förvaltningsrätten finner därför att SSBF:s beslut att godkänna Aleris referensuppdrag vid kvalificeringen, mot bak­ grund av vad som anges i förfrågningsunderlaget, inte strider mot någon princip i LOU. S:t Erikshälsan har vidare anfört att referenstagningen har inneburit att den som tagit referenserna skapat sig fri prövningsrätt vad gäller poängsättning­ en av referensernas svar. I bilaga 1 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. föl-­ jande. Anbudsgivaren försäkrar sig om att referenterna (kontaktpersonerna) både vill och kan delta samt att referenten kan associera referensen med det anbudsgivande företaget. SSBF kommer att efter anbudsöppning att kontakta person som är väl insatt inom angivna refe­ rensuppdrag, denna kommer att göra en bedömning av leveranssäkerhet, bemötande och måluppfyllelse. Referensen kommer att fylla i ett frågeformulär enligt nedan redovisade uppgifter. Alla frågor är värda lika mycket poäng. En medelpoäng kommer att framräknas från båda referenserna. Bedömningen kommer att ske enligt följande betygsskala: 1 poäng= Acceptabel 3 poäng= God 5 poäng= Mycket god Förvaltningsrätten anser, med hänsyn till principerna om likabehandling och transparens, att det är av avgörande betydelse att upphandlande myn­ dighet vid referenstagning följer de i förfrågningsunderlaget uppställda för­ utsättningarna och frågorna samt försäkrar sig om att referenstagningen sker lika för alla anbudsgivare. Enligt förfrågningsunderlaget kommer en medelpoäng att framräknas och en bedömning att ske i enlighet med angi­ ven betygsskala. Enligt utredningen har en person hos SSBF handlagt refe­ renstagningen och gjort bedömningen vilken poäng som ska anges för re- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 48849-10 spektive svar från referenten. Förvaltningsrätten anser att detta inte är i strid med vad som anges i förfrågningsunderlaget. Vad S:t Erikshälsan anfört och vad som i övrigt framkommit av utredningen i målet beträffande refe­ renstagningen kan, enligt förvaltningsrättens mening, inte visa att uppta­ gandet skett i strid med de principer som följer av gemenskapsrätten och LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att upphandlingen, utifrån vad S :t Erikshälsan anfört, inte kan anses behäftad med sådana brister att de krav som uppställs i LOU eller i övrigt följer av de gemenskapsrättsliga kraven på transparens, fömtsebarhet eller proportionalitet har trätts för när. Grund för ingripande enligt LOU saknas därför. Ansökan om överprövning ska således avslås. ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA LOU) � Louise Alfredsson Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Sofie Sandell. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska sk.riva till I