FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Enhet 1 SÖKANDE DOM 2015-06-01 Meddelad i Uppsala Mål nr 1152-15 E Sida 1 (5) Papyrus Supplies AB, 556057-6554 Ombud: Krister Nilsson Papyrus Supplies AB 431 26 Mölndal MOTPARTER 1. AB Tierpsbyggen, 556088-2325 2. Enköpings kommun 3. Heby kommun 4. Håbo kommun 5. Knivsta kommun 6. Tierps kommun 7. Tierps kommunfastigheter AB, 556901-2171 8. Uppsala kommun 9. Uppsala Kommuns Gasgenerator AB, 556109-6628 10. Uppsala Vatten och Avfall AB, 556025-0051 11. Östhammars kommun SAKEN Offentlig upphandling DOMSl,UT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 2015 -06- 0 2 Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 148122 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-431 63 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1152-15 BAKGRUND Uppsala kommun har i samverkan med ett antal kommuner och kommu­ nala bolag (upphandlande myndigheter) genomfört en upphandling avse­ ende papper och plastvaror med dnr 2014-022. Tilldelningsbeslut fattades den 27 februari 2015 varvid upphandlande myndigheter antog anbudet från OneMed Sverige AB (OneMed) avseende, såvitt nu är av intresse, avtals­ område A. YRKANDEN M.M. Papyrus Supplies AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphand­ lingen avseende avtalsområde A. Bolaget yrkar i första hand att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att anbudet från OneMed förkastas och i andra hand att upphandlingen avseende avtalsområde A ska göras om i sin hel­ het. Bolaget hänvisar till Förvaltningsrätten i Umeås avgörande i mål nr 1384-14 och anför därutöver i huvudsak följande till stöd för sin talan. OneMed har offererat tio produkt.yr som leverantqren inte kan. leverera. I fliken "Säckar och påsar" har på positionerna 10, 14, 18, 21, 24, 25, 26, 28, 29 och 30 hänvisats till produkter ur bolagets sortiment. Bolaget har inte åtagit sig och har heller inte för avsikt att leverera dessa produkter till OneMed. Det är sålunda uppenbart att OneMed vid anbudstillfället offere­ rat produkter som leverantören inte kan leverera. Tilläggas kan att dessa produkter tillverkas exklusivt för bolaget och kan inte köpas någon annan­ stans. OneMed kan därmed inte anses ha erbjudit några produkter alls på dessa positioner vilket innebär att OneMeds anbud totalt har ett bortfall på 19 produkter och ska således förkastas enligt punkten 3.2 i förfrågningsun­ derlaget. Ett krav på en upphandlande myndighet att kontrollera anbudet bör rim­ ligen finnas när det framgår därav att anbudet innehåller produkter från en konkurrent och därtill en annan anbudsgivare. Alla anbudsgivare ska I UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1152-15 I UPPSALA behandlas likvärdigt och ges samma möjligheter. En del av de andra anbudsgivama har fått just dessa tio produkter underkända och tack vare detta fått sina anbud förkastade. Om OneMeds anbud förkastas återstår endast två kvalificerade anbudsgi­ vare att utvärdera. Bolaget har det lägsta jämförelsepriset och ska då antas enligt förfrågningsunderlaget punkten 4.2. De upphandlande myndigheterna bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. OneMed har intygat att man har en affärsrelation med bolaget och att de köper produkter av varandra för en signifikant summa varje år. OneMed har fått en offert från bolaget inför anbudslämningen som innehåller nio av de totalt tio aktuella produkterna. Den tionde pro­ dukten har OneMed enligt fakturakopior köpt av bolaget vid flera tillfällen. Vid anbudstillfället hade OneMed därför ingen anledning att tro att bolaget inte skulle leverera de ·aktuella produkterna. Inte heller vid tidpunkten för anbudsprövningen fanns det någon indikation på att bolaget inte skulle leverera de aktuella produkterna till OneMed. . Av den anledningen hade de upphandlande myndigheterna inte heller någon skyldighet att kontrollera detta närmare. Det var först efter att till­ delningsbeslutet offentliggjorts som bolaget, i syfte att påverka utfallet, meddelade att man inte kommer att leverera de aktuella produkterna till OneMed. Tilldelningsbeslutet är därför korrekt. Om bolaget vidhåller sin leveransvägran blir detta en avtals.fråga mellan de upphandlande myndigheterna och OneMed. OneMed har rätt att byta ut de saknade produkterna mot likvärdiga eller bättre produkter till samma eller lägre pris. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1152-15 I UPPSALA DOMSKÄL Förvaltningsrätten har att pröva om det finns skäl att ingripa mot upphand­ lingen med anledning av vad bolaget anfört. Enligt 16 kap. 6 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ska rätten besluta om ingripande mot upphandlingen om upphandlande myn­ dighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas. Bolaget gör gällande att OneMedhar offereret tio produkter som företaget inte kan leverera vilket enligt bolagets uppfattning innebär att OneMed inte uppfyller kravet i punkten 3.2 i förfrågningsunderlaget. De upphandlande myndigheterna bestrider detta påstående. I punkten 3.2 framkommer bl.a. följande. Prisbilagorna innehåller de van­ ligaste produkterna som köparen efterfrågar. De ifyllda prisbilagorna får avseende avtalsområde A maximalt ha ett bortfall på tio produkter. Vid större bortfall kommer anbudet att förkastas. Med bortfall menas att efter­ frågad produkt inte har offererats, att offererad produkt saknas i bifogade produktkataloger/produktblad eller att den offererade produkten bedöms som icke likvärdig gentemot efterfrågad produkt. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU. Grund- Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1152-15 I UPPSALA läggande är att alla leverantörer behandlas likvärdigt och ickediskrimine­ rande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt (se bl.a. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref.50), vilket bl.a. innebär att den upphandlande myndigheten normalt inte får bortse från sådana krav som ställs upp i förfrågningsunderlaget. I för:frågningsunderlaget punkten 3.2 anges att bortfall av en produkt inträf­ far när efterfrågad produkt inte har offererats, offererad produkt saknas i bifogade produktkataloger/produktblad eller att den offererade produkten bedöms som icke likvärdig gentemot efterfrågad produkt. Av OneMeds prisbilaga för avtalsområde A framgår att OneMed har offererat produkter i samtliga positioner. Några av de offererade produkterna tillverkas av OneMed. Majoriteten av produkterna tillverkas dock av andra företag, där­ ibland bolaget. Enligt förvaltningsrättens bedömning innebär inte den om­ ständigheten att OneMed har offererat ett visst antal produkter som bolaget numera hävdar att de inte har för avsikt att leverera till OneMed, att det föreligger ett bortfall av produkter utifrån den definition som :framgår av förfrågningsunderlaget. Bolaget har därmed inte gjort sannolikt att de upp- . handlande myndigheterna har brutit mot likabehandlingsprincipen i1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Ansökan om överpröv­ ning ska således avslås. �HU R MA N Ö a¼1 V E R t vMA K L A G A R , s e b i l a g a ( D V 3 l 0 9 / l A L O U ) Lina Törnqvist rådman Målet har handlagts av Petra Hedin. .,..I /�/i,\i t.•V;��·t,'i/��· •\�,'�}( �- H�R-:MAN ÖVERKLAGAR� PRÖVNINGSTlLLSTÅND -·�.,,,,'it&;, �.fil�, SVERIGES DOMSTOLAR nen'sofu'v.i:11överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till •&lm.tnarrätten i Stockholm. Skrivelsen siHt