FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ 2016-11-03 Mål nr 1092-16 Sida 1 (12) SÖKANDE Imtech Traffic & Infra AB, 556654-5207 Västberga Alle 1 126 30 Hägersten Meddelad i Umeå Ombud: Jur.kand. Alicia Ahlberg och advokat Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Umeå kommun. 901 84 Umeå SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. J KONKURRENSVERKET r4l AVd Dnr KSnr - Aktbil "' 2(,j,1,:} ...'f;>i " - - Dok.Id 63480 Postadress Box193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan45 (Tingshuset) Telefon 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstol.se 090-17 74 00 Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1092-16 IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Umeå kommun (Kommunen) har begärt in anbud avseende Trafiksignals­ material (dnr 16088) och beslutat att anta det anbud som lämnats av Swarco Sverige AB. Vid upphandlingen används förenklat förfarande och utvärde­ ringsformen lägsta pris. Av Kommunens beslutsprotokoll framgår att två anbud inkommit, från Swarco Sverige AB och från Imtech Traffic & Infra AB, samt att det sist­ nämnda anbudet uteslutits från utvärdering. Skälet härför är följande: I Imtech Traffic & lnfra AB:s insända bilaga "normkorsning" framgår att rad 30-33 inte ingår i sortimentet och inte finns i prisbilaga. På rad 7, 8, 9, 10 och 29 finns inga priser angivna i bilaga "normkorsning" och de produkter­ na finns inte heller prissatta i prisbilaga. Dessa produkter sägs ingå i andra ,produkter och finns därför inte att köpa separat när det behovet uppstår. Imtech Traffic & Infra AB (Imtech) yrkar i förvaltningsrätten att upphand­ lingen ska göras om. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Imtech anför bl.a. följande. Grunder Kommunen har genom den utvärderingsmodell som redogjorts för i förfråg- ningsunderlaget åsidosatt de grundläggande principerna i LOU; Utvärde­ ringsmodellen är inte förutsebar och har inte inneburit att samtliga anbuds­ lämnare behandlats lika. Förfrågningsunderlaget I punkt 6.0 i förfrågningsunderlagets Upphandlingsföreskrifter anges föl­ jande: Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1092-16 IUMEÅ "I ert anbud ska ni bifoga er Bruttoprislista för hela ert sortiment tillhörande området trafiksignaler indelade i eventuella produktgrupper. I er bruttopris­ lista ska det framgå bruttopris/listpris, eventuell rabatt per produktgrupp eller per artikel och nettopris per artikel. Umeå kommun gör ett förslag på en så kallad normkorsning, denna bilaga mailas ut till anbudsgivarna efter att sista dag för anbudssinlämning är pas­ serad och före det att anbud öppnas. Anbudsgivare f'ar ett meddelande när anbud öppnas och kan därför se att anbud inte är öppnade innan bilagan med normkorsning sänds ut. Anbudsgivare ska sen prissätta bilagan normkors­ ning utifrån de angivna anbudsprisema. Prisbilagan ska sändas in till angi­ ven mottagare senast 5 dagar efter att anbud är öppnat. Den anbudsgivare med lägst pris för Normkorsning vinner upphandlingen. Om anbudsgivare i sin prisbilaga inte har prissatt alla produkter som omfattas av bilagan norm­ korsning anses inte den anbudsgivaren ha tillräckligt brett sortiment för Umeå kommuns behov därför diskvalificeras dennes anbud. Kontroll kom­ mer att göras huruvida produkterna som är offererade uppfyller de krav som ställs i denna upphandling, uppfylls inte kraven diskvalificeras anbudet, köparen förbehåller sig rätten att bedöma huruvida kraven är uppfyllda." Anbudsgivama har alltså först gett in sitt anbud inklusive en prislista där anbudsgivaren redogör för hela sitt sortiment tillhörande området trafiksig­ naler. Därefter har Kommunen skickat ut ett förslag på hur en normal trafik­ korsning, så kallad normkorsning, ser ut samt vilka ingående produkter som finns i en sådan korsning. Detta har redovisats genom en mängdförteckning. Anbudsgivaren har sedan fått prissätta Kommunens mängdförteckning end­ ast med användning av prislistan över standardsortiment som ingetts till anbudet innan mängdförteckningen offentliggjordes. Har en anbudsgivare i sin prislista inte medtagit produkter som ingår i Kommunens normkorsning kommer anbudsgivaren enligt förfrågningsunderlaget att diskvalificeras. Brister iförfrågningsunderlaget För att kravet på förutsebarhet i LOU ska vara uppfyllt är det mycket viktigt att det sätt på vilket anbuden kommer att utvärderas tydligt framgår av för­ frågningsunderlaget så att anbudsgivama kan anpassa anbuden efter detta. Vid upprättandet och inlämnandet av anbuden har anbudsgivarna inte haft någon kännedom om vad det är som kommer att utvärderas. Anbudsgivama Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1092-16 IUMEÅ har haft att prissätta sitt sortiment men har inte vetat vilka produkter som ska komma att utvärderas eller användas i entreprenaden. Kommunens ut­ värderingsmodell strider klart mot transparensprincipen. Det har inte heller funnits någon objektivt godtagbar anledning för Kommu­ nen att utforma utvärderingsmodellen på det sätt som skett. För det fall an­ budsgivarna hade fått del av mängdförteckningen i samband med att an­ budstiden inleddes hade anbudsgivarna kunnat specialbeställa de produkter som saknades i standardsortimentet. Någon sådan möjlighet gavs dock inte. Kommunens förfarande har därför inneburit att endast de anbudsgivare som i sitt standardsortiment innehar de exakta produkterna i enlighet med mängdförteckningen har haft en möjlighet att antas som leverantör. Att inte samtliga leverantörer har haft samma förutsättningar att tilldelas kontraktet strider mot likabehandlingsprincipen. Konkreta exempel på hur förfrågningsunderlaget och den efterföljande mängdförteckningen har påverkat lmtechs möjligheter att tilldelas kontrakt redogörs för i det följande. I mängdförteckningen anges på rad 5 att "[s]tyrapparaten ska anslutas till bef. Omnia-system, och nödvändiga ändringar i Omnia (kartbild m.m.) ska ingå". Att programmering och ändring skulle utföras nämndes inte i förfråg­ ningsunderlaget. I förfrågningsunderlagets kravspecifikation anges endast att Umeå kommun har Omnia installerat samt att offererad utrustning ska vara kompatibel med och kunna nyttja befintliga installationer. Kompatibili­ tet är inte att likställa med möjligheten att programmera och ändra en pro­ gramvara. Det har således varit oförutsebart att programmering och ändring i Omnia skulle ingå i upphandlingen samt att det skulle tillmätas betydelse vid utvärderingen. Vidare är Omnia ett system från leverantören Swarco. För att kunna utföra ändringar och anslutningar i Omnia krävs att anbudsgi­ varen har tillgång till Omnia, vilket endast Swarco har. Att ställa krav på att Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1092-16 IUMEÅ anbudsgivaren ska ha tillgång till ett system som endast en leverantör kan uppfylla strider mot likabehandlingsprincipen. På rad 7 i mängdförteckningen listas manöverlåda för montering på signal­ stolpe. Olika leverantörers sortiment ser olika ut vilket innebär att även tek­ niska lösningar skiljer sig år. Att ställa krav på att särskild manöverlåda ska finnas i sortimentet är inte proportionerligt och strider mot likabehandlings­ principen. Imtech kan erbjuda en liknande funktion, dock ingår denna i styr­ apparaten eller kan monteras vid behov. Kommunen har i rad8-12 i mängdförteckningen delat upp en stolpe i flera olika delar. Imtech kan leverera önskad lösning, men den stolpe som ingår i Imtechs sortiment tillhandahålls som en helhetslösning, dvs. den har inte prissatts som uppdelade komponenter. Kommunens utformning av förfråg­ ningsunderlaget och mängdförteckningen innebär således att Imtech, trots att önskad funktion kan erbjudas, inte har kunnat lämna en komplett prissatt mängdförteckning. På rad28 har Kommunen ställt krav på busspriolampor100 mm. Imtech har inte dessa i sitt standardsortiment utan använder sig istället av en200 mm lampa som monteras ovanför Imtechs vanliga trafiksignaler. För det fall Kommunen hade lämnat ut mängdförteckningen innan anbudstidens utgång hade Imtech dock kunnat beställa eller begära offert på busspriolampor100 mm och följaktligen lämnat ett pris på produkten i mängdförteckningen. Kommunen har på rad30-33 begärt pris på detektorslinga. Detta är en slinga som ligger i vägbanan och som vanligtvis brukar utföras av markentrepre­ nör. Av denna anledning har inte Imtech efterfrågad produkt i sitt standard­ sortiment. Hade Imtech fått del av mängdförteckningen innan anbudstiden löpte ut hade pris på denna kunnat inhämtas och lämnas till Kommunen. Det är inte relevant huruvida Kommunen brukar fräsa ner och montera detektor- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1092-16 IUMEÅ slingor i egen regi. Vad som är relevant är om det är förutsebart och fören­ ligt med likabehandlingsprincipen att först vid utvärderingen kräva att an­ budsgivaren ska kunna erbjuda detta arbete i sitt standardsortiment. Den normkorsning som Kommunen utformat i upphandlingen är inte en vanligt förekommande korsning. Utrustningen som efterfrågas och som le­ verantörerna ska kunna prissätta med standardprislistan är inte sådan utrust­ ning som normalt sett förekommer i en standardmässig korsning. Att efter­ frågad korsning finns i drift är inte detsamma som att det är en vanligt före­ kommande korsning. Att den uppgivna normkorsningen finns i drift innebär inte att det är proportionerligt eller förutsebart att, efter att sista anbudsda­ tum har passerats, ställa krav på att leverantören ska inneha dessa precisa produkter i sitt standardsortiment. Det strider vidare mot de upphandlings­ rättsliga principerna att Kommunen ställer krav på att produkterna i stan­ dardsortimentet måste vara uppdelade på en särskild detaljnivå. Avgörande för Kommunen måste rimligtvis vara om leverantören kan leverera den funktion som Kommunen önskar. Brett sortiment Kommunen anför att syftet med upphandlingen var att teckna avtal med en leverantör som har ett brett sortiment. Att ett brett sortiment är avgörande är inte något som är uttalat eller kan utläsas av förfrågningsunderlaget. För det fall ett brett sortiment hade varit Kommunens syfte med upphandlingen borde detta ha framgått av förfrågningsunderlaget, därtill borde utvärde­ ringsmodellen ha varit annorlunda utformad. Den befintliga utvärderings­ modellen gynnar inte den som har det bredaste sortimentet, utan den leve­ rantör som råkar ha de exakta produkter, på samma detaljnivå, som efterfrå­ gas i normkorsningen. Detta är inte att likställa med att leverantören har ett brett sortiment. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1092-16 I UMEÅ Diskriminerande Att utvärdera leverantörerna efter befintligt standardsortiment är därtill dis­ kriminerande mot mindre leverantörer som, istället för att ha ett brett stan­ dardsortiment, kan tillgodose beställarens behov genom särskilda beställ­ ningar efter att kontrakt har tilldelats. Ett sådant tillvägagångssätt är inte något som påverkar entreprenaden negativt. Det är varken proportionerligt eller tillgodoser något syfte att ställa krav på att leverantörer ska ha sär­ skilda, ej på förhand avslöjade, produkter i sitt standardsortiment. Skada De brister i förfrågningsunderlaget som redogjorts för är anledningen till att Imtech inte har kunnat uppfylla samtliga krav i upphandlingen. Imtech har offererat cirka 40 procent lägre priser än Swarco. För det fall bristerna i för­ frågningsunderlaget inte hade förelegat hade Imtechs anbud utvärderats och antagits. Kommunen anför bl.a. följande. Brett sortiment Kommunens syfte med upphandlingen var att teckna avtal med en leveran- tör som har ett brett sortiment. Kommunens behov är en fullsortimentsleve­ rantör då Kommunen själv sköter allt underhåll och installation förutom programmering av styrsystemen på sina trafiksignalsanläggningar. Det har tydligt framgått av förfrågningsunderlaget, se bilaga Upphandlings­ föreskrifter punkt 6.0, att Kommunen lägger stor vikt på att man har ett brett sortiment. Kommunen har svårt att precisera vilka produkter man kommer att avropa under en framtida avtalsperiod samt vilken volym som kommer att vara aktuell. Anbudsgivare har då, genom att presentera sin bruttopris­ lista för hela sitt sortiment, kunnat visa på bredden i sitt sortiment. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1092-16 I UMEÅ Kommunen har valt att inte begära in nettopriser på specificerade produkter eftersom risken finns att avropen kommer att ske av icke nettoprissatta pro­ dukter. Dvs. ett stort risktagande samt att upphandlingsresultatet blir missvi­ sande och Kommunen kanske inte valt den "bästa" anbudsgivaren. Det in­ nebär också att det inte bara brister i förutsägbarheten utan också vilseleder anbudsgivarna. För att ändå säkerställa att inlämnad bruttoprislista ligger på en marknads­ mässig nivå valde Kommunen att värdera prisbilden utifrån en "normkors­ ning". Genom att använda den modellen kan Kommunen säkerställa att an­ budsgivaren har ett brett sortiment samt få en prisutvärdering. Har man produkter i sin bruttoprislista som innehåller produkter för en "normkorsning" har man också tillräckligt brett sortiment för att uppfylla kravet. Imtech menar att utvärdering av standardsortiment är diskriminerande mot mindre leverantörer men det är helt fel. Kommunen har inte krävt att leve­ rantören ska ha sitt breda sortiment liggande på lager. En mindre leverantör kan mycket väl ha tillgång till ett brett sortiment genom avtal med underle­ verantörer och på det viset kunna lämna en prisbilaga som innehåller ett brett standardsortiment. Normkorsning Kommunens trafiksignalingenjör med ansvar för trafiksignalerna har mer än 30 års erfarenhet av trafiksignaler och vet mycket väl hur en normkorsning är utrustad så det råder inget tvivel om att korsningen är en normkorsning och att denna typ av korsning finns i Umeå men även på många andra håll i Sverige. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1092-16 I UMEÅ Det är också fullständigt proportionerligt att man kan begära att en fullsor­ timensleverantör av material till trafiksignaler ska kunna prissätta en norm­ korsning utifrån sitt standardsortiment. Kan man inte det har man inte de resurser och kunskaper som Kommunen efterfrågar. Varför Kommunen angett att det är en fördel om produkterna är uppdelade i standardsortiment beror på att man vid underhållsarbeten vill undvika extra kostnader. Som exempel vid byte av en signalstolpe är det helt orimligt att man även ska byta fundamentet vilket innebär att man måste ha en grävma­ skin för att genomföra arbetet och sådant driver kostnader för Kommunen. Uteslutningen När det gäller detektorslingorna som föranledde uteslutningen av anbudet från Imtech har Kommunen aldrig krävt något arbete av anbudsgivarna, Kommunen utför arbetet själv. Däremot kräver Kommunen att en fullsorti­ mentsleverantör ska kunna erbjuda materialet "detektorslingor" i sitt stan­ dardsortiment. Detektorslingor krävs i princip vid varje trafiksignalsinstall­ ation och vid asfaltsomläggningar där asfalt fräses bort. Därför är det en produkt som ska ingå i ett standardsortiment. Styrsystemet Kommunen har ett överordnat styrsystem (Omnia) som skulle vara allt för kostsamt att byta ut. Det framgick också av förfrågningsunderlagets bilaga Kravspecifikation att Kommunen har Omnia installerat. Där framgår också vilket ansvar antagen leverantör har för att leva upp till avtalet, t.ex. att styr­ utrustning ska anpassas till överordnat system. Där står också vilka funkt­ ioner som ska anslutas till Omnia. Det är uppenbart att Imtech inte har den erfarenhet som krävs för att kunna leverera och programmera styrapparatskåp som ska anslutas till det över­ ordnade systemet Omnia. För att Imtechs underliggande styrapparater ska FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 10 1092-16 fungera i Kommunens miljö måste Omnia programmeras. Kostnaden för den programmeringen borde Imtech som anser sig vara en fullsortimentsle­ verantör av trafiksignalsmaterial ha räknat med i sitt anbud och kan Imtech inte programmera Omnia själva måste tjänsten köpas. Sammanfattning Kommunen har genomfört en upphandling där alla anbudsgivare har haft möjlighet att lämna anbud och alla förutsättningar vid anbudsgivning har också varit kända för anbudsgivare. Imtech menar att deras pris är lägre än Swarcos, men det är helt irrelevant då Imtechs anbud uteslutits från anbuds­ utvärderingen på grund av andra brister. Det har också framkommit att Imtech inte har räknat med alla kostnader i sitt anbud då programmering av styrsystem inte ingår. Imtech har därför inte lidit skada då man haft samma möjlighet som övriga anbudsgivare att lämna ett korrekt och komplett an­ bud. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :far avslutas först sedan rättelse har gjorts. (16 kap. 6 § LOU) SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Imtech menar att den av Kommunen använda utvärderingsmodellen strider mot de gemenskapsrättsliga principerna som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 11 1092-16 LOU. Utvärderingsmodellen, som beskrivs under punkten 6.0 i förfråg­ ningsunderlagets Upphandlingsföreskrifter, återges under Imtechs anfö­ rande. Den första frågan som uppkommer är om den typ av utvärderingsmodell som använts i sig kan anses vara förenlig med principen om förutsebarhet. Kommunen menar bl.a. att då det är svårt att precisera vilka produkter som kommer att avropas innebär det ett stort risktagande att begära in och utvär­ dera priser på specificerade produkter och upphandlingsresultatet riskerar också att bli missvisande. Modellen innebär enligt Kommunen att man kan säkerställa att anbudsgivaren har ett brett sortiment samt få en prisutvärde­ ring. Förvaltningsrätten noterar att det av punkten 6.0 i förfrågningsunderla­ gets Upphandlingsföreskrifter framgår att Kommunen efterfrågar anbudsgi­ vare med brett sortiment. Det går enligt förvaltningsrättens mening inte att bortse ifrån att en sådan modell kan leda till ett mer korrekt och rättvisande resultat, dvs. att en an­ budsgivare med ett brett sortiment och generellt låga priser antas som leve­ rantör, jämfört med att i förväg specificera produkter. Även om den typen av modell medför vissa brister i förutsebarhet måste den anses vara tillräckligt tydlig för att en leverantör i branschen ska kunna förstå vad som tillmäts betydelse vid upphandlingen och kunna lägga ett konkurrenskraftigt anbud, dvs. kunna förstå vilka produkter som bör erbjudas för att kunna tillhanda­ hålla ett brett sortiment och offerera generellt låga priser. En sådan modell kan inte heller i sig anses strida mot likabehandlingsprincipen eller diskri­ minera vissa leverantörer, vad gäller exempelvis mindre leverantörer kan de ha tillgång till ett brett sortiment genom avtal med underleverantörer. På grund av det anförda anser förvaltningsrätten att modelltypen i sig inte kan anses strida mot bestämmelserna i LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 12 1092-16 Frågan som då uppkommer är om den i målet aktuella utvärderingsmodellen utformats på ett godtagbart sätt. Imtech menar att den använda normkors­ ningen inte är en vanligt förekommande korsning och vänder sig också mot ett antal ingående poster i mängdförteckningen för normkorsningen. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet finner förvaltningsrätten inte skäl att ifrågasätta att normkorsningen utgör en standardkorsning varför det måste anses proportionerligt att begära att en leverantör utifrån sitt standard­ sortiment kan offerera och prissätta produkter för en sådan. Vad gäller pos­ ter i mängdförteckningen vänder sig Imtech mot att detektorslingor efterfrå­ gats. Det har enligt förvaltningsrättens mening inte framkommit annat än att det funnits skäl för att kräva att sådant material ingår i en anbudsgivares standardsortiment och därmed anges i den aktuella mängdförteckningen. _ I mängdförteckningen angivna ljusdetektorer har inte ingått i Imtechs brut­ toprislista. Redan av den anledningen har Kommunen haft fog för att inte utvärdera anbudet. Förvaltningsrätten finner därför inte anledning att pröva övriga ifrågasatta poster i mängdförteckningen. Oavsett om det skulle finnas brister i dessa delar kan Imtech inte ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd därav. På grund av det anförda ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU) Persson Munther Tf. rådman Målet har föredragits av Christina Röckner. U") O m N i vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling h ar angetts när b eslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. 1. I Cl Skrivelsen med överklagande ska innehålla www.domstol.se