LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-18 Mål nr 1256-09 E Sida 1 (6) Länsrättsnotarien Anna Johansson Grahn SÖKANDE .. ,!��3- � 2009·06-23 Meddelad i Falun Norconsult AB, 556405-3964 Ombud: advokaten Carl Hagberg Wistrand Advokatbyrå, Box 11920, 404 39 Göteborg MOTPART Vägverket Ombud: verk�juristen Essa Malmqvist Vägverket, 781 87 Borlänge SA KEN Offentlig upphandling LÄNSRÄTTENSAVGÖRANDE Länsrätten bestämmer att Vägverkets upphandling av �jänster m m inom mätningsteknik och 3D (beteckning AL70A 2000:6224) inte får avslutas förrän den rättas på så sätt att Norconsult AB:s anbud bedöms uppfylla kravet på angivande av referens avseende datafångst laserskanning. Dok.Id63931 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalarna@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Länsrättens tidigare interimistiska beslut upphör nu att gälla. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-18 BAKGRUND OCH YRKANDEN M M Vägverket genomför en selektiv ramavtalsupphandling avseende tjänster och uppdrag/produkter inom mätningsteknik och 3D (beteckning AL70A 2009:6224). Av meddelande om val av anbudssökanden som in�juds att få lämna anbud avseende upphandlingen framgår att Norconsult AB inte kommer att inbjudas att lämna anbud då bolagets anbudsansökan inte har bedömts uppfylla samtliga formella krav som ligger till grund för urvalet till en anbudsin�judan. Vägverket har hänvisat till att Norconsult under rubriken "Anbudssökanden" har lämnat referens avseende datafångst laser­ skanning som inte avser bolaget själv utan en underleverantör. Sida 2 1256-09 E Norconsult ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphand­ lingen inte får avslutas innan rättelse har skett på så sätt att bolagets anbuds­ ansökan ska förklaras uppfylla samtliga formella krav som ligger till grund för en anbudsinbjudan. I andra hand yrkar Norconsult att upphandlingen ska göras om. Norconsult anför föUande till stöd för talan. Vägverkets beslut strider mot 11 kap. 12 § lagen om offentlig upphandling Enligt denna paragraf får en leverantör åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Vägverket har även i sin ansöknings inbjudan angivit att man tillåter att underleverantörer anlitas för del av upp­ draget. Norconsult har i sin anbudsansökan angivit att Blom Sweden AB kom­ mer att användas för vissa uppdrag inom mätningsteknik och 3D. Genom sitt beslut att utesluta Norconsult med hänvisning till att man tagit in referensom­ döme från en underkonsult har Vägverket gjort det omöjligt för leverantörer som har samtliga efterfrågade kompetenser förutom datafångst inom laser­ skanning där luftburen laserskanning använts, att bli inbjudna att lämna anbud. Mqjligheten att åberopa annat företags kapacitet går därmed förlorad. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-18 Syftet med att begära referenser är att den upphandlande enheten ska kunna avgöra om leverantören, �jälv eller tillsammans med andra, har kapacitet att genomföra det aktuella uppdraget. Genom att ställa upp ett formellt krav att vissa delar av uppdraget måste ha utförts i egen regi utestängs Norconsult från att lämna anbud, trots att man genom att samarbeta med Blom Sweden AB visar att man har kapacitet att genomföra det aktuella uppdraget. Det formella kravet i anbudsin�judan angående referenser går därmed utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med upptagande av referenser. Kravet strider därmed mot proportionalitetsprincipen. Vägverket yrkar att Norconsults ansökan ska avslås och anför. Sida 3 1256-09 E Av de kvalifikationskrav som uppställts i ansökningsin�judan framgår bl.a. under punkt 3.6 att anbudssökanden ska lämna referensuppdrag i enlighet med angivna krav. Referensuppdragen ska avse fem av angivna uppdrag/ produkter, varav två uppdrag/produkter är obligatoriska att lämna på och tre är valfria. Ett av de obligatoriska uppdragen var att lämna på datafångst inom laserskanning där luftburen laserskanning har använts. Genom det uppställda ska-kravet framgår således klart att det är anbudssökanden som ska lämna relevanta referensuppdrag. Att lämna referenser som avser en underleverantör och inte anbudssökanden själv innebär således att det upp­ ställda kravet inte är uppfyllt. I anbudsformuläret finns motsvarigheten till ovanstående ska-krav. Som rubrik anges "Referensuppdrag-Anbudssökan­ den". Samma text är återgiven som i ska-kraven och i textrutorna finns sär­ skilt efterfrågat "Ansvarig för uppdraget hos Anbudssökande". Norconsult AB har i sitt anbud beträffande referenser av ett av de obligato­ riska uppdragen angett Blom Sweden AB som anbudssökar1de och Hans Strandberg som ansvarig för det referensuppdraget som skett 2006. Av anbudet framgår att Hans Strandberg ingår i anbudet som underleveran- LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-18 törskonsult. Av Hans Strandbergs CV framgår att han är anställd av Blom Sweden AB sedan 2001. Det lämnade referensuppdraget har således ingen koppling till Norconsult AB. Av punkt 3.7 ansökningsinbjudan framgår klart att underleverantör får anli­ tas för del av uppdrag. Det uppställda kravet på referenser tar dock sikte på att den anbudssökande leverantören ska kunna lämna referenser där dessa står som ansvariga för ett uppdrag, men där även underleverantörer kan ha deltagit. De av Vägverket uppställda kraven på referenser står därför inte på något sätt i strid med den av Norconsult åberopade bestämmelsen. Länsrätten har den 29 april 2009 interimistiskt beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. SKÄLENFÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (LOU) framgår att upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon aiman bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 4 1256-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-18 Enligt 11 kap. 12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäs­ siga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på amiat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Av EG-domstolens dom den 2 december 1999 i mål C-176/98, Holst Italia, framgår att en leverantör inte kan uteslutas ur ett förfarande för offentlig upphandling av tjänster endast på grund av att han avser att ianspråkta reserver som inte är hans egna, utan som tillhör en eller flera andra enhe­ ter för att genomföra kontraktet. Det innebär att det är tillåtet för en tjänste­ leverantör att hos den upphandlande myndigheten åberopa kapacitet hos utomstående som han avser att utnyttja om kontraktet tilldelas honom. Det ankommer dock på leverantören att visa att han faktiskt förfogar över nämnda resurser hos dessa företag. Tjänstedirektivet 92/50 utgör dock inget hinder för ett förbud mot eller en begränsning av möjligheten att anlita underleverantörer för utförandet av grundläggande delar av ett kontrakt, när den upphandlande myndighe­ ten inte har kunnat kontrollera underleverantöremas tekniska eller ekono­ miska kapacitet vid undersökningen av anbuden och valet av leverantörer. Länsrätten gör följande bedömning. I målet är fråga om en selektiv upphandling där Vägverket berett leveran­ törer möjlighet att inkomma med ansökan om deltagande i anbudsingiv­ ning. Av ansökningsin�judan framgår att Vägverket avser att inqjuda fem till åtta leverantörer till anbudsgivning. För att leverantörerna ska inbjudas till anbudsingivning ska de uppfylla ska-kraven som framgår av ansök­ ningsinbjudans kvalifikationskrav. Sida 5 1256-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-06-18 Det i målet aktuella ska-kravet stipulerar att anbudssökanden ska lämna relevanta referensuppdrag. Enligt Vägverket innebär detta att det aktuella ska-kravet inte är uppfyllt om en anbudssökande lämnar referenser som avser en underleverantör och inte anbudssökande själv. Kravet på anbuds­ sökande-som är en del av ansökningsinbjudan - innebär således att, vad gäller datafångst inom laserskanning där luftburen laserskanning har använts, kompetensen ska vara förlagd inom företaget, d.v.s. inom Norconsult AB. I den mån kravet avser grundläggande delar av kommande kontrakt har i målet inte gjorts gällande eller framk01mnit att Vägverket vid utvärde­ ringen inte har kunnat kontrollera den uppgivna underleverantörens tek­ niska kapacitet. Enligt länsrättens bedömning står Vägverkets tolkning av ska-kravet i strid med rätten att anlita underentreprenörer såsom den kommer till ut­ tryck i Holst Italia-domen. Vägverket har således brutit mot LOU när man vid utvärderingen inte har tillåtit Norconsult att uppfylla ska-kraven genom att åberopa kompetens hos sin underleverantör Blom Sweden AB. Detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför. Enligt länsrättens mening har inte framkommit att nämnda brist har påver­ kat upphandlingens konkurrensuppsökande skede på något påtagligt sätt. Det lämpligaste ingripandet bedöms vara rättelse på det sätt som anges på domens förstasidj" HUR MAN ÖVE ' LAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc). ------ (_�nnru&rsson \ rådman Sida 6 1256-09 E SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd .inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga r­o0N u,..... ...._ 0.0,..... <', Q:> www. domstol .. se