FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2017-06-01 Meddelad i Härnösand SÖKANDE biOptima AB, 556822-3084 Hanverksvägen 11 954 33 Gammelstad MOTPART Jämtlandsvärme AB, 556220-1615 Box 500 833 24 Strömsund Ombud: advokaten Erik Boberg Advokatfirman Abersten HB Hamngatan 15 831 34 Östersund SAKEN Sida 1 (8) a� /Ml Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF Mål nr 1030-17 E .,,.!."'.,.,r'J' 07 Aktbll il.di - ;;- FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 126538 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKEf Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1030-17 E I HÄRNÖSAND BAKGRUND Jämtlandsvärme AB (Jämtlandsvärme) genomför upphandlingen Panncen­ tral Gäddede (dnr 2017-004). Upphandlingen genomförs med förenklat för­ farande. Tilldelningsgrunden är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hän­ syn till pris och referenser vilkas omdöme kan medföra prisavdrag. Enligt tilldelningsbeslut den 6 mars 2017 antogs anbud från Svenskt Baserat Bränsle AB (SBB). YRKANDEN M.M. biOptima AB (bolaget) begär överprövning och yrkar att förvaltningsrät­ ten, med upphävande av tidigare meddelat tilldelningsbeslut, ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras utan medtagande av anbudet från SBB. Bola­ get anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Bolaget placerades på andra plats vid utvärderingen av anbuden. Jämtlands­ värme har brutit mot likabehandlingsprincipen, då anbudet från SBB tagits upp till prövning, trots att det inte avgetts i enlighet med förfrågningsun­ derlaget. I de administrativa föreskrifterna anges att "Om uttrycken skall eller ska har angivits avses krav som måste vara uppfyllda för att anbudet ska vara kvalificerat att gå vidare i anbudsöppningen." Anbudet från SBB har varit orent och skulle rätteligen ha förkastats av Jämtlandsvärme. I Teknisk Beskrivning under punkt 2 Tekniska Data anges "Beskrivning ska finnas av redundans, dels så att pelletseldning ska kunna fortgå (1) och dels hur oljeeldning kan ersätta (2). Även beskrivning över förfarande hur reser­ velverk kopplas in vid bortfall av yttre nät (3)". Alla tre nämnda ska-krav för data i anbudet saknas i det antagna anbudet. För tekniska garantier avseende pelletspanna och oljepanna anges att "Ga­ rantivärden fylls i av anbudsgivare att gälla i anbud. (Siffror inom parentes Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1030-17 E är absoluta minimikrav"). I SBB:s anbud anges för"- angiven kontinuerlig effekt fjärrvärme (>999) kW" 100 kW. Anbudet uppfyller således inte kra­ vet på 999 kW. Av det nu anförda framgår alltså klart att SBB:s anbud inte motsvarar för­ frågningsunderlagets krav i tekniska hänseenden eller omfattning. I föreva­ rande upphandling har Jämtlandsvärme ändå tillåtit anbudet från SBB att utvärderas, något som strider mot principen om likabehandling av anbuds­ givare och upphandlingens administrativa föreskrifter. Anbudet skulle ha förkastats. Anbud som inte överensstämmer med vad som efterfrågats är att jämställa med anbud som innehåller reservationer eller annars inte uppfyller ställda ska-krav. Genom att anbudet rätteligen skulle ha förkastats på de grunder som angetts ovan skulle bolagets anbud ha varit det mest fördelakt­ iga av de kvarvarande anbudsgivarna och skulle ha tilldelats kontraktet. Som en konsekvens av beställarens agerande har alltså bolaget lidit skada. Jämtlandsvärme bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Jämt­ landsvärme genomför upphandling av en pannanläggning för pellets med reservoljepanna samt reservelkraftverk. Bolaget har gjort gällande att SBB:s anbud inte uppfyller ställda ska-krav vad gäller anläggningens redundans, och har gjort gällande att det inte finns någon beskrivning av redundansen avseende (1) att pelletseldning ska kunna fortgå, (2) hur oljeeldning ska er­ sätta och (3) förfarandet hur reservelverk kopplas in vid bortfall av yttre nät. Bakgrunden till skrivningen i förfrågningsunderlaget i denna del är att Jämt­ landsvärme önskar en redovisning av anläggningens redundans för att kunna säkerställa att detta är något som anbudsgivaren beaktat vid projekteringen. Det förtjänar att påpekas att det inte ställts några detaljerade krav på viss utformning, kapacitet eller vilka funktioner som redundansen ska omfatta. Det som efterfrågas är således inte en detaljerad bruksanvisning eller lik­ nande utan en redovisning som möjliggör att man kan få en översiktlig bild av hur anbudsgivaren tänkt kring hantering av redundans. I HÄRNÖSAND Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1030-17 E I HÄRNÖSAND SBB har i sitt anbud lämnat den efterfrågade redovisningen. I bilaga 15 re­ dovisas åtta punkter med fokus på redundansen där det framgår att pellets­ pannan har viss dubblering, hur värme från oljepannan även kan produceras utan styrsystem, vilka vitala delar som kan ersättas av andra, reservelverkets funktion och vilken utrustning den kan kopplas till vid spänningsbortfall. Detta kompletteras av punkt 13 i bilaga 8 som beskriver också hur oljepan­ nan kompletterar eller ersätter pelletspannan vid behov. I bilaga 7 position 11 framgår vidare att dubbla pumpar ingår. Redovisningen har en rimlig omfattning och uppfyller de krav som Jämtlandsvärme ställt i denna del. Vad gäller oljepannans effekt anges i förfrågningsunderlaget att den konti­ nuerliga effekten ska överstiga999 kW. I SBB:s anbud har ostridigt på ett ställe angetts 100 kW rörande effekten. Jämtlandsvärme uppfattar dock detta som ett uppenbart skrivfel, eftersom pannan enligt flera andra uppgifter i anbudet har en effekt överstigande999 kW, nämligen 1 000 kW. Det är så­ ledes fråga om en uppenbar felskrivning som kan rättas i enlighet med9 kap. 8 § LUF. SBB:s anbud har således uppfyllt samtliga ska-krav avseende redovisning av redundans och uppgiften på ett ställe om 100 kW är ett uppenbart slaivfel som kunnat rättas. Jämtlandsvärme har behandlat samtliga anbudsgivare lika varför det saknas grund för att ingripa mot upphandlingen. Bolaget har härefter anfört bl.a. följande. För beskrivning av redundans så att pelletseldning ska kunna fortgå är Jämtlandsvärmes bedömning att kra­ ven uppfylls. Bolaget anser att denna kravnivå är för låg. För beskrivning av hur oljeeldning kan ersätta saknas hela funktionen hur flöden regleras, flö­ den styrs samt hur varmhållning av oljepannan garanteras. Utan denna vä­ sentliga information har inte SBB redovisat hur oljeeldningen kan ersätta vilket är ett ska-krav. Ska-kravet att beskriva förfarandet hur reservelverk FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 5 1030-17 E kopplas in vid bortfall av yttre nät saknas även efter att bolaget tagit del av Jämtlandsvärmes inställning. Ingen rättelse av oljepannans effekt i Tekniska garantier avseende pellets­ panna och oljepanna är begärd av Jämtlandsvärme från SBB under utvärde­ ringsfasen och innan tilldelningsbeslutet. Ett anbud som innehåller uppen­ bara fel kan i vissa fall förtydligas eller kompletteras. Detta kan dock inte ske efter det att tilldelningsbeslut fattats. Anbudet måste då förkastas. Under utvärderingsfasen har Jämtlandsvärme begärt åtta förtydliganden varav två rättelser av ska-krav gjordes i SBB:s anbud. Ingen av dessa rättelser avser frågan om oljepannans effekt i tekniska garantier. För tekniska garantier avseende pelletspanna och oljepannan anges att "Garantivärden fylls i av anbudsgivare att gälla i anbud. (Siffror inom parentes är absoluta mini­ mikrav"). Detta är det kontraktsgrundande dokumentet där anbudsgivama ska ange sina garantivärden där siffror i parentes är absoluta minimikrav (Ska-krav) och ifyllda tekniska garantier ligger till grund för utvärdering. Anbud som inte uppfyller alla ställda ska-krav får inte antas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Den 1 januari 2017 trädde den nya lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna i kraft och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster upphävdes därmed. Enligt 4 p. övergångsbestämmelserna gäller dock den upphävda lagen för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Av den prelimi­ nära tidplan som anges i de administrativa föreskrifterna framgår att upp­ handlingen avsågs annonseras den 24 januari 2017. I anbudsöppningsproto­ kollet och i tilldelningsbeslutet har upphandlingens diarienummer angetts vara "2017-004". Den upphandlande enheten har dock i de administrativa föreskrifterna angett att upphandlingen görs i enlighet med lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1030-17 E I HÄRNÖSAND posttjänster. Det får därför antas att den aktuella upphandlingen påbörjades före den1 januari2017, varför den upphävda LUF (2007:1092) ska tilläm­ pas i målet. Upphandlande enhet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas (1 kap.24 § LUF). Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har med­ fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap.4 och6 §§ LUF). Utredningen i målet I förfrågningsunderlagets del Teknisk beskrivning anges: "TEKNISKA DATA I ANBUDET Fabrikat, typ och funktion ska anges på offererad utrustning. Översiktlig layout på exempeluppställning ska ingå. Bilaga 2 och bilaga 3 ska fyllas i. Kortfattad funkt­ ionsbeskrivning ska ingå. Beskrivning ska finnas av redundans, dels så att pellet­ seldning ska kunna fortgå och dels hur oljeeldning kan ersätta. Även beskrivning över förfarande hur reservelverk kopplas in vid bortfall av yttre elnät." Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LUF är att den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande enhetens brott mot Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1030-17 E I HÄRNÖSAND LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad bolaget som sö­ kande har anfört till stöd för sin talan Gfr. RÅ 2009 ref. 69). Upphandlingen avser en komplett driftklar pannanläggning för pellets med reservoljepanna samt reservelverk. Vad Jämtlandsvärme efterfrågar och vilka krav som ställs anges i det förfrågningsunderlag som hör till upphand­ lingen. Av principen om likabehandling följer att anbudsgivarna ska ges lika möjlighet att utarbeta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten. Förfrågningsunderlaget ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantö­ rer kan tolka informationen på samma sätt. Av rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 följer dock att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LUF och unionsrätten inte träds för när. Bolaget har anfört att det antagna anbudet från SBB inte motsvarar förfråg­ ningsunderlagets krav i tekniska hänseenden eller omfattning. Jämtlands­ värme har dock angett att man efterfrågat en redovisning av anläggningens redundans för att säkerställa att anbudsgivaren beaktat detta vid projekte­ ringen för en översiktlig bild av hur anbudsgivaren tänkt kring hantering av redundans. SBB har lämnat en redovisning som Jämtlandsvärme bedömt vara av rimlig omfattning. Det aktuella kravet anger att fabrikat, typ och funktion på offererad utrust­ ning ska anges. En översiktlig layout på exempeluppställning ska ingå. Två bilagor ska fyllas i, och en kortfattad funktionsbeskrivning ska ingå. Det ska finnas en beskrivning av redundans avseende pelletseldning och oljeeldning, och en beskrivning över förfarande hur reservelverk kopplas in i visst fall. Utöver detta anges inte hur ska-kravet avseende tekniska data i anbudet ska redovisas. Jämtlandsvärme har hänvisat till att SBB i flera bilagor till sitt anbud lämnat beskrivningar av det som efterfrågats. Förvaltningsrätten fin- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1030-17 E I HÄRNÖSAND ner inte att bolaget visat att SBB:s anbud är så bristfälligt i denna del att det inte uppfyller ska-kraven avseende tekniska data i anbudet. Vidare har bolaget anfört att den utrustning SBB offererat inte uppfyller kravet på ett garantivärde avseende kontinuerlig effekt fjärrvärme (olje­ panna) om minst999 kW. I stället anges i SBB:s anbud att kontinuerlig ef­ fekt fjärrvärme är100 kW. Jämtlandsvärme har dock i förvaltningsrätten uppgett att man anser det vara ett skrivfel i anbudet och påtalar att det på flera andra ställen i anbudet framgår att SBB offererat en utrustning med en effekt om1 000 kW. F örvaltningsrätten anser att det framstår som uppen­ bali att det är ett skrivfel vilket inte har någon påverkan på frågan om SBB:s anbud uppfyller det ska-krav som ställts i denna del. Sammantaget har vad bolaget anfört inte visat att Jämtlandsvärme förfarit i strid med LUF eller de unionsrättsliga principerna för upphandling då anbu­ det från SBB inte förkastats på grund av vad bolaget anfört. Det har därför inte heller kommit fram att bolaget lidit eller riskerat att lida någon skada på grund av något fel begånget av Jämtlandskraft under denna upphandling. Grund för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen saknas därmed. Ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrättenerinrarominnehålleti16kap.10 §LUF,enligtvilken den upphandlande enheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal fö1Tän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. HUR MAN ÖVEJRKLAGAR, se bilaga (DV3109/1 c LOU). ��� Målet har föredragits av föredragande juristen Gunilla Lavås. Kristina Jonsson tf. rådman "'D §u Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förval�srätteo. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från �en dag då klaganden fick dd av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit m mom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen. för öveclclagandet .infaller på lördag, söndag eller helgd.ag, midsC'mmarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna. tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar pröVDiogstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvalt:oingsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstilliimpning­ en att öveclclagandet prövas av högre rätt, cl­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt fi::åmgår av överklagandet till karoroaw.tten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör med.delas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/orgwisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnurom� till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, posta.dress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen ochmobiltdefonnuromer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2 den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran. om prövniogstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagw.de av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller� om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi. transporter och posttjänst:er, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säke.rh.etsområdet I de flesta. fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort Dillet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sed.an avtal har slutits. Fullständig infonna.ti.on finns i 16 kapitlet i de ovan angivna laga.ma. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se