FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IMALMÖ 2017-01-03 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Profsafe AB, 556722-2459 Box 140 334 23 Anderstorp MOTPARTER 1. Lunds kommun 2. Svalövs kommun 3. Eslövs kommun 4. Hörby kommun Ombud: Upphandlingsjuristen Delia Ander Lunds kommun Box41 221 00 Lund SAKEN Sida 1 (8) 11150--11153-16 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Profsafe AB:s ansökan om ingtipande enligt LOU. 2s11 �-c7-· 0 3 ,, -.� Avd Dnr KSnr målm 11150-16 målm 11151-16 målm 11152-16 mål nr 11153-16 Målm Dok.Id 349419 Postadress Besöl,sadress Telefon Telefax Expeditionstid Aktbll Box4522 20320Malmö Kalendegatan 6 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se måndag-fredag- 08:00-16:00 040-35 35 00 www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11150-16 m.fl. IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Lunds kommun, Svalövs kommun, Eslövs kommun och Hörby kommun (kommunerna) genomföt en samordnad upphandling av dokumentskåp, värdeskåp och brandsäkra skåp benämnd skåp och inredningar 2, dnr KS 2016/0016. Upphandlingen genomförs med öppet förfärande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslutet har anbudet från SOS Top Safe AB (Top Safe) tilldelats kontmktet. YRKANDE OCH INSTÄLLNING ProfsafeAB Profsafe AB (Profsafe) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att tilldelningsbeslutet ska ogiltigförklaras. Som grund för sin talan anför Profsafe bl.a. följande. Top Safes anbud uppfyller inte skall-kraven avseende position 507 Laptop­ skåp 8S3492, ventilerade och eluttagfor laddning. I punkt 3.2.4 i förfråg­ ningsunderlaget anges följande. "Det är ett obligatoriskt krav att offerera samtliga produkter och att produkterna uppfyller samtliga ställda krav. Det är de upphandlande myndigheterna som gör bedömningen av om en artikel uppfyller ställda krav. Om utvärderingsgruppen vid utvärdering av artikelbi­ lagan finner att någon position inte uppfyller ställda krav angivna i kolumn B och C kommer anbudsgivaren ges möjlighet att korrigera offererad pro­ dukt". Top Safe hänvisar i anbudet till en länk for den produkt de lämnat anbud på. Länken visar skåp som inte är ventilerade och vad Profsafe kan se har inte utvärderingsgruppen vid utvärderingen gett Top Safe möjlighet att korrigera offererad pt·odukt till produkt som uppfyller skall-kraven. Kom­ munerna har först efter att överprövning begärts gett Top Safe möjlighet att konigern offererad produkt. Eftersom detta ät· gjort efter att tilldelningsbe- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11150-16 m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ slutet är taget skulle inte Top Safe få möjlighet att kon-igera offererade pro­ dukter. Top Safe har getts möjlighet till en efterkonstruktion/k01Tigering vid en för sen tidpunkt j ämfthi med det som stipulerats i forfrågningsunderlaget. Detta strider mot fö1utsättningama/kravställningen i förfrågningsunderlaget. Ventilerade skåp var ett skall-krav och eftersom Profsafe har jämförts med en produkt som inte uppfyller skall-luaven har man lidit skada. I punkt 4.22 i förfrågningsunderlaget stipuleras det tydligt att om leverantö­ ren avser anlita en underleverantör för att fullgöra kontraktet ska leverantö­ ren kunna uppvisa ett åtagande (samarbetsavtal) som styrker att denne kommer att forfoga över nödvändiga 1-esurser. I underlaget som Top Safe skickat in efter tilldelningsbeslutet visas Profsafes skåp S1900/LAPTOP. Skåpet finns inte på Top Safes hemsida varför Top Safe (för att kunna full­ göra leveransåtagandet) har för avsikt att anlita underleverantör. Vad Prof­ safe vet har inte Top Safe några SS3492 certifierade och ventilerade skåp. Kommunerna Kommunerna anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. I punkt 3.2.4 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. att om utvärderingsgrupp­ en vid utvärdering av artikelbilagan skulle finna att en viss aiiikel inte upp­ fyller ställda krav kommer anbudsgivaren att ges möjlighet till korrigering under vissa förntsättningar. Det handlar om att när vissa produkter inte an­ ses uppfylla kraven i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren få möjlighet att justera anbudet. Top Safe har i sitt anbud på position 507 hänvisat till en länk där respektive pmdukt beskrivs. Top Safe har i anbudet tydligt angett att man accepterar alla krav som finns i förfrågningsunderlaget. Efter att Profsafe ansökt om överprövning har kommunerna begält in en verifikation genom produktblad, som styrker att kravet på ventilation är uppfyllt. Detta helt i enlighet med punkt 1.8 i förfrågningsunderlaget vari bl.a. följande Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11150-16m.fl. !MALMÖ Avdelning 1 anges. "Huvudregeln i denna upphandling är att leverantöt-sförsäkran godtas som ett bevis på att kraven uppfylls och uppgifterna i anbudet är riktiga. När omständigheterna i det enskilda fallet ger anledning att ifrågasätta detta kommer den upphandlande myndigheten att begära de verifikationer som krävs för att bedöma att krav uppfylls. Alla verifikationer ska vara tillgäng­ liga från sista anbudsdag och på anmodan omedelbart tillställas upphand­ lande myndighet". I punkt 3.2.3. i tö1•:frågningsunderlaget anges att "produktblad ska kunna Jli1 anmodan tillhandahållas inom tre (3) dagar efter anmodan, både under ut­ värderingsprocessen och under eventuell avtalsperiod". Top Safe har kom­ mit in med dokumentation som styrker att kravet är uppfyllt. Kravet i punkt 3.2.4 i förfrågningsunderlaget där det anges att avtalade pro­ dukter ska finnas med i leverantörens ordinarie produktsortiment på allmän hemsida under hela avtalstiden är ett fullgörandekrav som ska uppfyllas under avtalstiden. Kravet är dänned ett krav som inte utvärderas. Kravet i punkt 4.22 i förfrågningsunderlaget avseende undel'leverantör grundas på bestämmelsen i 11 kap. 12 § LOU och är tydligt formulerat som ett fullgö­ randekrav vid kontraktets utförande, dvs. att efter avtalet träder ikraft ska man på anmodan kunna styrka sin kapacitet för att fullgöra upphandlings­ kontraktet. Det handlar om leverantörens ekonomiska, tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet. Top Safe har i anbudet tydligt angett att man accepterar alla krav som finns i förfrågningsunderlaget. Därmed kan konstateras att Top Safes anbud på dessa punkter uppfyller ställda krav. Kommunerna har följt bestämmelserna i förfrågningsunderlaget och i LOU. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11150-16 m.fl I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj011s. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighetei- behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföl'a upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphand­ lande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget. I position 507 i kravspecifikation anges bl.a. Laptopskåp, SS3492 standard, ventilerade och eluttag för laddning. I punkt 1.8 i förfrågningsunderlaget Verifikationer och kontroll anges bl.a. att huvudregeln i denna upphandling är att leverantörsfilrsäkran godtas som ett bevis på att kraven uppfylls och uppgifterna i anbudet är riktiga. När om­ ständigheterna i det enskilda fallet ger anledning att ifrågasätta detta kom­ mer den upphandlande myndigheten att begära de verifikationer som la.·ävs för att bedöma att krav uppfylls. Alla veiifikationer ska vara tillgängliga från sista anbudsdag och på anmodan omedelbatt tillställa upphandlande myndighet. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11150-16 m.fl. IMALMÖ Avdelning 1 I punkt 4.22 i förfrågningsunderlaget Underleverantör anges att om leveran­ tören avser att anlita en undel'leverantör :llir att åberopa dennes ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet for att fullgöra kontraktetet, ska leve­ rantören kunna uppvisa ett åtagande, t.ex. ett samarbetsavtal, som styrker att denne kommer att förfoga över nödvändiga resurser. FörvaltningsrtJJten görfoljande bedömning. I förevarande upphandling kommer det anbud att antas som har lägst pris under förutsättning att samtliga obligatoriska krav är uppfyllda. I förfråg­ ningsunderlaget anges att huvudregeln är att level'antörsförsäkran godtas som ett bevis på att kraven uppfylls och att uppgifterna i anbudet är riktiga. Vidare anges att när omständigheterna ger anledning att ifrågasätta detta kommer kommunerna att begära in de verifikationer som krävs för att be­ döma att kraven uppfylls. Anbudsgivaren har således att i anbudet bekräfta att kraven är uppfyllda. Det uppställs således inget krav på att anbudsgiva­ ren ska bifoga produktblad som visar att kraven de facto är uppfyllda. Kommunerna har inte haft anledning att ifrågasätta Top Safes anbud under utvärderingen och de har således accepterat de uppgifter som Top Safe an­ gett i sitt anbud. Med anledning härav har kommunerna inte behövt ge Top Safe möjlighet att korrigera offererad produkt. Någon direkt skyldighet för en upphandlande myndighet att närmare kon­ trollera uppgifter i ett anbud om att ett krav är uppfyllt finns inte om om­ ständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta uppgif­ terna. Samtidigt får den upphandlande myndigheten, i enlighet med likabe­ handlingsprincipen, inte efterge eller bortse från de obligatoriska krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Kammanätten i Göteborg har i ett avgö­ rande den 18 december 2009 (mål m 4904-09) funnit att detta gäller även om uppgiftema om brister blivit kända först i samband med överprövnings­ processen. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11150-16m.fl. Avdelning 1 IMALMÖ Frågan i målet är då om anbudet från Top Safe uppfyller de ställda kraven. I position 507 i kravspecifikationen uppställs krav på att anbudsgivarna ska offel'era laptopskåp som bl.a. är ventilerade. Profsafe gör gällande att Top Safe offererat ett skåp som inte uppfyller kravet på ventilation eftersom den länk som Top Safe hänvisat· till visar skåp som inte är ventilerade. Kommu­ nerna hat· efter att Profsafe ansökt om överprövning av upphandlingen be­ gä1t in en verifikation av Top Safe i form av ett produktblad av vilken fram.­ går att skåpet är ett ventilerat säkel'hetsskåp. Det framgår således inte annat än att Top Safe uppfyller det ställda kravet. Enligt förvaltningsrätten har Profsafe inte förmått visa att Top Safes anbud inte uppfyller det ställda kra­ vet. Profsafe gör vidare gällande att Top Safe avser att anlita underleverantör för att fullgöra leveransåtagandet. Enligt förvaltningsrätten framgår inte annat än att Top Safe har det offererade säkerhetsskåpet i sitt sortiment. Det fram.­ gäl' inte heller att Top Safe har för avsikt att åberopa andra företags ekono­ miska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet. Vid sådana förhållanden har anbudsgivaren inte heller att tillhandahålla något åtagande. Förvaltningsrätten konstaterar även att Profsafe inte heller klat·gjmt på vilket sätt bolaget har lidit eller riskerat att lida skada i den mening som avses i LOU. Sa mma nfatning Mot bakgmnd av det at1förda finner förvaltningsrätten att Profsafe inte för­ mått visa att kommunerna har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. Profsafes ansökan härom ska därför avslås. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11150-16 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1B LOU) Mattias Steen /...-�__. Maria Persson har föredragit målet. �� · Den som vill öve.tklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas fuin den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julaftonellernyårsaftontäckerdetattskrivelsen ko.romer in ·nästa. :Y�dag. .: . För att ett övetl4i�de.ska kunna tas upp i kammarrätten fÖr�t:�s att prövningstitlstånd meddelas. i