FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2012-04-27 Meddelad i Uppsala Mål nr 871-12 E Enhet 1 Sida 1 (9) ADDvise Tillquist AB, 556652-4467 Ombud: Advokat Ksistian Pedersen Jur.kand. Erik Olsson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Varuförsöijningen c/o Landstinget i Uppsala län Virdings alle 26 754 50 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Varuförsöijningens upphandling av EKG- och defibrilleringselektroder, EKG- och ultraljudsgeler, blodtrycksmätare och registreringspapper dnr VF201l-0010 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ADDvise Tillquist AB:s ansökan om överpröv­ nmg. ,•-••1•�-�:T.:::��-o-•�. I .."., l .. ·:, ·········�-··-' ... ,n. ·• · Dok.Id 57714 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 871-12 2012-04-27 I UPPSALA BAKGRUND Varuförsörjningen har genom ett öppet förfarande genomfört en upp­ handling av EKG- och defibrilleringselektroder, EKG- och ultraljudsgeler, blodtrycksmätare och registreringspapper, dnr VF201 l-0010 (upphand­ lingen). I utvärderingsrapporten anges att Sunnex Tillquist AB (numera ADDvise Tillquist AB) inte uppfyller ställda krav på utformning enligt aiiikelspecifikationen kolumn C-E avseende positionerna 321-59 och 321- 60. YRKANDEN ADDvise TiHquist AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse gj01is på så sätt att en ny an­ budsutvärdering genomförs, varvid bolagets anbud tas upp till utvärdering. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen ska göras om. Varuförsörjningen bestrider bifall till bolagets yrkanden och yrkar att ansökan ska avslås. GRUNDER Bolaget anför till grund för sin talan bl.a. följande. Varuförsöijningen har brutit mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU genom att felaktigt förkasta bolagets anbud. De av bolaget offererade produkterna uppfyller, till skillnad från vad Varuförsöijningen angett i ut­ värderingsprotokollet, samtliga skall-krav i upphandlingen. Det har därför saknats skäl för Varuförsöijningen att förkasta bolagets anbud. Genom att Varuförsöijningen felaktigt förkastat bolagets anbud har bolaget gått miste om möjligheten att tilldelas ramavtal i upphandlingen. Bolaget har således lidit skada eller riskerar åtminstone att lida skada till följd av Varuförsöij­ ningens agerande. Skäl föreligger att besluta att upphandlingen ska göras Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 871-12 2012-04-27 om först sedan rättelse gjmis. Av förfrågningsunderlagets kravspecifika­ tion framgår ett antal skall-krav och bör-krav för den aktuella produkt­ gruppen. Det bör framhållas att det varken finns något uttryckligt skall­ krav eller bör-krav om stöttålighet. Däremot innehåller inledningen av det aktuella avsnittet i kravspecifikationen några definitioner och förklaringar till vissa av de begrepp som används i miikelspecifikationen. Den produkt som bolaget offererat i den aktuella produktgruppen uppfyller samtliga de skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Bolaget vill framhålla att produkten är stöttålig, och att det finns omfattande dokumentation som styrker detta. Varuförsäljningen har inte på något sätt i förfrågningsunder­ laget angett att det är ett skall-krav i upphandlingen att offererad manome­ ter ska vara av typen DuraShock. Det enda som Varuförsäljningen har an­ gett som ett uttryckligt krav är att offererad produkt ska vara stöttålig, vil­ ket också uppfylls av bolagets produkt. Någon möjlighet för Varuförsälj­ ningen att förkasta bolagets produkt för att den inte är av typen DuraShock finns således inte. Varuförsö1jningen har på intet sätt indikerat i förfråg­ ningsunderlaget att någon strängare standard för stöttålighet skulle gälla vad avser de produkter som ska offereras i upphandlingen. Begreppet stöttålighet är inte definierat på annat sätt än att vad som avses är en ma­ nometer som exempelvis kan tappas i golvet med bibehållen mätnoggram1- het. Enligt de teststandarder som gäller för den aktuella produkttypen upp­ fyller bolagets produkt detta krav. För det fall förvaltningsrätten mot förmodan skulle finna att det i upphand­ lingen finns ett skall-krav på stöttålighet som bolaget inte uppfyllt, anförs att förfrågningsunderlaget i så fall, med avseende på skall-krav är så otyd­ ligt formulerat att det inte varit möjligt för bolaget att på förhand bilda sig en klar uppfattning om vad som krävts för att dess anbud skulle tas upp till utvärdering. Förfrågningsunderlaget lever således inte upp till de krav på tydlighet och förutsebarhet, som framgår av transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har till följd av de1ma otydlighet lidit eller riskerar i vmi I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 871-12 2012-04-27 fall att lida skada genom att bolaget fråntagits möjligheten att tilldelas ramavtal i upphandlingen och skäl föreligger därför att besluta att upp­ handlingen ska göras om. I förevarande fall har det dels inte tydligt fram­ gått att det varit ett skall-krav att de offererade manometrarna ska vara stöttåliga, dels inte tydligt framgått vad som krävts för att Varuförsföjning­ en skulle anse detta "skall-krav" uppfyllt. Förfrågningsunderlaget lever därför inte upp till de krav på tydlighet som följer av transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Av 6 kap. 4 § LOU framgår hur en teknisk specifikation rörande en vara, tjänst eller byggentreprenad får vara utformad. Bestämmelsen har sin mot­ svarighet i artikel 23 punkt 8 i direktiv 2004/18. Det framgår av både di­ rektivet och av 6 kap. 4 § andra stycket LOU att det är möjligt att hänvisa till ett varumärke om det är nödvändigt för att beskriva föremålet för upp­ handlingen och om denna hänvisning följs av orden "eller likvärdigt". Det bör dock framhållas att en sådan hänvisning till visst varumärke får ske endast i rena undantagsfall och då det inte är möjligt att på am1at sätt be­ skriva föremålet för upphandlingen. DuraShock är ett varumärke som till­ hör Welch Allyn Inc. och det är således inte tillåtet för Varuförsöijningen att ställa upp ett obligatoriskt krav på att offererad produkt ska vara av Du­ raShock-typ. Av Varuförsöijningens yttrande framgår också tydligt att det hade varit möjligt för Varuförsöijningen att beskriva de krav som Varuför­ sötjningen nu gör gällande utan att hänvisa till varumärket DuraShock. Någon möjlighet för Varuförsöijningen att uppställa ett obligatoriskt krav på att produkten ska vara av DuraShock-typ har således inte funnits. Vida­ re kan konstateras att en hänvisning till ett varumärke, för det fall denna hade varit nödvändig i upphandlingen, vilket bestrids, skulle ha åtföljts av orden "eller likvärdig". Då så inte har skett är det överhuvudtaget inte möj­ ligt för Varuförsötjningen att göra gällande något sådant krav. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att ett sådant krav trots vad som ovan an­ fö1is föreligger i upphandlingen, måste upphandlingen således göras om I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 871-12 2012-04-27 eftersom förfrågningsunderlaget i så fall är utformat i strid med bestäm­ melserna i 6 kap. 4 § LOU och detta har medfö1i skada för bolaget, efter­ som bolaget inte har blodtrycksmätare med manometrar från Welch Allyn Inc. i sitt so1iiment. Varuförsörjningen anför till grund för sin talan bl.a. följande. Varuför­ söijningen har inte brutit mot likabehandlings- eller transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Bolagets anbud har inte förkastats felaktigt och bolaget har inte lidit eller riskerat att lida skada. Av förfrågningsunderlaget för produktgrupp 59 framgår följande. Produktgruppen avser blodtrycksmätare manuell galon med i1merblåsa, 2-slang. Under rubriken Till utrust­ ning/övrig info anges Stöttålig manometer typ DuraShock. Under denna produktbestämning finns en förklarande text. Där anges i st. 4 Offererade produkter ska uppfylla ställda krav på utformning enligt artikelspecifika­ tionen kolumn C-E, dvs. vara av typen Stöttålig manometer typ Dura­ Shock. Det framgår tydligt att det finns ett skall-krav på stöttålighet och att det ska vara av typ DuraShock. Bolagets påstående att detta skall-krav inte är transparent i förfrågningsunderlaget saknar därför trovärdighet. Begrep­ pet DuraShock är ett vedertaget begrepp i branschen, som bolaget dessut­ om myntat en gång i tiden. Begreppet är synonymt med en manometertyp som är stötskyddad och stöttålig. Efterfrågad produkt av typen DuraShock är försedd med en skyddande stötabsorberande gmmniring kring manome­ te1iavlan. Skyddsglaset är fast förankrat i manometerhuset, inuti finns en avancerad upphängning av samtliga ingående delar som är designade för att motstå en kraftig yttre påverkan utan reducerat resultat. Baksidan skyd­ das av ett rundat stötabsorberande hölje i kraftigt plastmaterial. En Dura­ Shock-manometer är garanterat stötsäker i minst fem år. Offererad produkt från bolaget saknar stötskydd i fonn av gmm11iring och stötabsorberande hölje. Innamnätet ligger dikt an mot ytterhöljet utan någon form av chock­ absorberande funktion inuti klockan. Skyddsglaset och manomete1iavlan är lösa och hålls på plats av en enkel plastring. Vad avser om produkten är I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 871-12 I UPPSALA 2012-04-27 likvärdig med DuraShock kan det dessutom konstateras att offererad pro­ dukt endast har ett års garanti. Det ska påtalas att bolaget för närvarande är leverantör av den typ av manometer som landstinget efterfrågar och har varit det sedan introduktionen av DuraShock i Sverige år 2005. Som fram­ går av utdrag ur bolagets produktbroschyr för nuvarande sortiment, käimer bolaget väl till begreppet DuraShock och vad detta står för kvalitetsmäs­ sigt. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 6 kap. 4 § LOU anges följande. De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgift om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gym1as eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikatio­ nerna, om det am1ars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphand­ lingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvis­ ning ska följas av orden "eller likvärdigt". 16 kap. LOU har ändrats den 1 november 2011 genom lag 2011:1030. Av övergångsbestänunelserna framgår att för upphandlingar som påbörjats dessföriiman ska tidigare lydelse tillämpas. Eftersom upphandlingen är påböijad innan detta datum ska således tidigare lydelse tillämpas i målet. I 16 kap. 1 § LOU, i tillämplig lydelse, anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kmma ko1runa att lida skada får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § LOU, i tillämplig lydelse, anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon am1an bestä1runelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan konuna att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjo1is. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 871-12 2012-04-27 Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har gjort gällande att Varuförsöijningen brutit mot likabehand­ lingsprincipen och transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU genom att felak­ tigt förkasta bolagets anbud. Bolaget har därvid anfört att det i förfråg­ ningsunderlaget inte finns något uttryckligt krav på stöttålighet och att det inte framgår att manometrarna ska vara av typen DuraShock. I förfrågningsunderlaget avsnitt 1.2.2.3.3 anges följande. "Om anbudshandlingarna inte överensstämmer med detta förfråg­ ningsunderlag, kan anbudet - eller delar av anbudet - komma att för­ kastas." I förfrågningsunderlaget avsnitt 11 och 12, vilka rör positionerna 321-59 respektive 321-60, anges bl.a. följande under obligatoriska krav samt krite­ rier för utvärdering. "Offererade produkter skall uppfylla ställda krav på utformning enligt aiiikelspecifikationen kolumn C-E..." I aiiikelspecifikationen anges i kolumn C-E följande för de i målet aktuella positionerna. "Stöttålig manometer typ Dura-Chock". Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av vad som anges i förfrågningsun­ derlaget, i ovan återgivna delar, att det klaii och tydligt framgår att det är ett skall-krav att offererad manometer ska vara stöttålig och av typen Du­ raShock. I målet är ostridigt att bolagets i anbudet offererade manometer inte är av typ DuraShock. Bolagets offererade manometer uppfyller således I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 871-12 I UPPSALA 2012-04-27 inte ställt skall-krav. Mot denna bakgrund har Varuförsötjningen haft fog för att förkasta bolagets anbud. Bolaget har vidare gjort gällande att Varuförsö1jningen brutit mot 6 kap. 4 § LOU genom att efterfråga manometrar av visst varumärke, nämligen DuraShock. Varuförsörjningen har å sin sida gjort gällande att DuraShock är ett vede1iaget begrepp i branschen. Av 6 kap. 4 § LOU framgår att de tekniska specifikationerna i en upphand­ ling inte får im1ehålla hänvisning till varumärke, om det leder till att visst företag gynnas eller missgynnas. Av RÅ 2009 ref. 69 följer att domstolens utredningsskyldighet i mål om offentlig upphandling måste tillämpas på ett restriktivt sätt. Som huvudregel är det bolaget, såsom sökande, som har bevisbördan för att Varnförsö1jningen, såsom upphandlande enhet, har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, någon annan bestämmelse i lagen eller mot unionsrätten. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund härav att det är bolaget som har bevisbördan för påståendet att DuraShock är ett varumärke. Till stöd för sitt påstående har bolaget bifogat en utskrift från företaget Welch Allyns hemsida, där bl.a. bokstäverna "TM" anges strax ovanför ordet DuraShock. Enligt förvaltningsrättens me­ ning framgår inte av den ingivna bevisningen att DuraShock är ett varu­ märke. Inte heller i övrigt är visat i målet att DuraShock - mot Varuför­ sörjningens bestridande - är ett varumärke. Bolaget har därmed inte visat att Varuförsöijningen brutit mot 6 kap. 4 § LOU genom att efterfråga stöttålig manometer typ DuraShock. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det i målet inte fram­ kommit att Varuförsöijningen har brutit mot 1 kap. 9 § LOU, någon annan bestämmelse i lagen eller mot unionsrätten. Det finns därför inte förutsätt­ ningar för åtgärder enligt LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 871-12 I UPPSALA 2012-04-27 därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) Ellinor Eriksson förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av Maiiin Bäckström. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTIL.LSTÅND Den som vill överklaga fö1-valtningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivel§e!'.1 §ka dock §kicka§ eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha ko1111T1it in till fö1-valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet tneddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, 1nidsomn1arafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen ko1111ner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka1n1na1:rätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnat prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning föreko1n1ner till ändring i det slut vartill fö1-valtningsrätten ko1mnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till ka1m11arrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnunuuer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnununer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att am11älan snarast görs till kam1narrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fulh11akt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kanunarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom_ områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut hat löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas nät tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interiinistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig ii1formation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysnii1gar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fönraltningsrätten. DV 3109/lALOU