FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Meddelad i Malmö Mål nr Sida 1 (6) 13995-10 E, 14038-10 E 14039-10 E, 14040-10 E -_,.. 2010 -12- 1 3 mål nr 13995-10 E mål nr 14038-10 E mål nr 14039-10 E mål nr 14040-10 E I MALMÖ Avdelning 1 Maria Persson SÖKANDE ?il Magneklints Måleri AB, 556436-7471 Bruksgatan 36 B 263 39 Höganäs MOTPARTER 1. Höganäs kommun Stadshuset 263 82 Höganäs 2. AB Höganäshem Östra Parkgatan 2 263 33 Höganäs 3. Höganäs Energi AB Verkstadsgatan 13 C 263 39 Höganäs 4. Höganäs Fjänvärme AB Box 642 251 06 Höganäs SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen avseende "ramavtal för felavhjälpande underhåll och mindre ombyggnader, 2011-2012" ska göras om avseende delområde Målningsarbete. DokJd 40561 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 1 (6) Målm 13995-10 E, 14038-10 E 14039-10 E, 14040-10 E målm 13995-10 E målm 14038-10 E målm 14039-10 E målm 14040-10 E I MALMÖ Avdelning 1 Maria Persson SÖKANDE ?Cl Meddelad i Malmö Magneklints Måleri AB, 556436-7471 Bruksgatan 36 B 263 39 Höganäs MOTPARTER 1. Höganäs kommun Stadshuset 263 82 Höganäs 2. AB Höganäshem Östra Parkgatan 2 263 33 Höganäs 3. Höganäs Energi AB Verkstadsgatan 13 C 263 39 Höganäs 4. Höganäs Fjärrvärme AB Box 642 251 06 Höganäs SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen avseende "ramavtal för felavhjälpande underhåll och mindre ombyggnader, 2011-2012" ska göras om avseende delområde Målningsarbete. Dok.Id 40561 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Sida 2 13 995-10 E, 1403 8- 10 E 1403 9-10 E, 14040-10 E Höganäs kommun, AB Höganäshem, Höganäs Energi AB och Höganäs Fjänväime AB (kommunerna) genomför gemensamt en upphandling avse­ ende ramavtal för felavhjälpande underhåll och mindre ombyggnader, 2011-2012. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Magneklints Måleri AB (Magneklints) har begärt överprövning av upp­ handlingen avseende delområde Målningsarbete. Som grund för sin talan har Magneklints anfört bland annat följande. Utvärderingsla·iterium 2 Kompetens, referenser, miljö Magneklints har erhållit 3 poäng avseende kriteriet kompetens, organisa­ tion m.m. Vid föregående upphandling erhöll bolaget 4 poäng. Bolagets organisation, medarbetare och kompetens är oförminskade varför bolaget borde erhålla 4 poäng även i denna upphandling. Magneklints har erhållit3 poäng avseende kriteriet referens/egen erfaren­ het trots att alla ingivna referenser gett 4 poäng. Bolaget borde således er­ hålla 4 poäng. Kommunerna har medgett att det är deras egna referenser som inneburit en nedgradering av poängen. Det är således inte externa och objektiva bedömningar som varit avgörande utan interna och subjektiva bedömningar. Bedömningarna är mycket olika beroende på handläggare. En variation i betygsskalan från sämst till bäst förekommer för arbete hos samma företag. Magneklints har utfört en stor volym arbete till den hand­ läggare som lämnat högst betyg och mycket få arbeten till den som gett lägst omdöme. Vissa av anbudsgivarna har under de senaste tio åren inte utfört arbete till kommunerna och det finns därför inte någon egen erfaren­ het av dessa entreprenörer som kan vara utslagsgivande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida .3 13995-10 E, 14038-10 E 14039-10 E, 14040-10 E Utvärderingsla·iterium 3 Tillgänglighet Magneklints har erhållit 2 poäng avseende kriteriet inställelsetid, 3 poäng avseende kriteriet tillgänglighet och 3 poäng avseende kriteriet kapaci­ tet/flexibilitet. Bolaget är beläget i kommunen och torde rimligtvis ha kor­ tare inställelsetid än företag utanför kommunen vilka tilldelats högre po­ äng. Magneklints har den kortaste inställelsetiden och ska därför erhålla 4 poäng. Varken kriteriet tillgänglighet eller kapacitet/flexibilitet är definie­ rat i förfrågningsunderlaget. Kommunernas bedömning har således inte skett på objektiva grunder. Bolaget har fullt tillräcklig kapacitet/flexibilitet för den volym måleriarbeten som omfattas av förfrågningsunderlaget och borde därför erhålla 4 poäng. Kommunerna har inte gjort utvärderingen i enlighet med de laiterier som angivits i förfrågningsunderlaget. Kommunerna har bestritt bifall till ansökan och anfört i huvudsak följan­ de. Utvärderingen har gjorts av en arbetsgrupp bestående av mycket kom­ petent personal från de upphandlande myndigheterna och har gjorts helt enligt angivna kriterier i förfrågningsunderlaget. De har dessutom egna erfarenheter av fler entreprenörer än de som utfört uppdrag åt de upphand­ lande myndigheterna. Egna erfarenheter måste vägas in tillsammans med externa referenser. Att inte väga in missnöje vore fel och förödande för andra anbudsgivare. Att kalla detta subjektiva bedömningar är helt felaktigt utan utvärderingen är objektivt gjord. Att åberopa erhållna poäng vid tidi­ gare upphandling är inte relevant. Inom kriteriet kompetens, organisation m.m. är det framför allt egna erfa­ ren.heter/referenser som resulterat i betyg 3. Gällande referenser/egna erfa­ renheter har de referenser som Magneklints gett in angett betyg 4 men flera egna referenser har dragit ner betyget till betyg 3. Gällande kriteriet till­ gänglighet har kommunerna genom egna erfarenheter varit tvungna att göra betygavdrag. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 ! DOM '7·:-, :'°) J'J Sida 4 13995-10 E, 14038-10 E 14039-10 E, 14040-10 E Förvaltningsrätten har den 29 oktober 2010 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU ska rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leve­ rantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I förfrågningsunderlaget anges under rubriken Utvärderingsfasen att för varje bransch utvärderas vad som är det/de ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet/en utifrån nedannämnda bedömningskriterier och vägningstal: 1. Pris (vägningstal 55 %) 2. Kompetens, referenser, miljö (vägningstal 30 %): Entreprenörens organisation och storlek ställd i relation till uppdragets omfattning, kunnande, service, attityd, rutin m.m., eventuella specialistkompe­ tenser etc. Anbudsgivare kommer att prioriteras, som har flera goda referenser som visar att företaget med framgång under flera år be­ drivit liknande verksamhet eller har en verksamhetschef, eller en person som avses bli verksamhetschef som har liknande referenser i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 I' Sida 5 13995-10 E, 14038-10 E 14039-10 E, 14040-10 E samma typ av verksamhet. Tidigare erfarenhet av anbudsgivaren kommer också att vägas in. Förteckning av referenser ska anges på anbudsbilagan 4. Frågorna som kommer att ställas till referenterna ska vara underlag till bedömningen, hur uppdragen har utförts. Frå­ gorna framgår av bilaga 3. Anbudsgivarens redovisade miljö- och kvalitetsarbete kommer också att vägas in. En 4-poängsskala an­ vänds där 4 är utmärkt och 1 är dåligt. 3. Tillgänglighet (vägningstal 15 %): Kapacitet/flexibilitet för att genomföra beställda uppdrag samt, när så begärs vid akuta insatser, inställelsetid. En 4-poängsskala används där 4 är utmärkt och 1 är dåligt. Utvärderingsla·iterium 2 Kompetens, referenser, miljö Enligt förvaltningsrätten kan förfrågningsunderlaget inte tolkas på annat sätt än att det är möjligt för kommunerna att även utvärdera interna refe­ renser. Av förfrågningsunderlaget följer att referenser från minst tre lik­ nande uppdrag ska anges varav minst en utanför kommunen och dess dot­ terbolag. Magneklints har angett totalt fem referenser, varav fyra utanför kommunen och dess dotterbolag, vilka angett betyg 4. Kommunerna har som interna referenser använt sig av åtminstone sex olika referenter på AB Höganäshem och har anfört att flera egna referenser dragit ner poängen till betyg 3. Enligt förvaltningsrättens mening kan man inte utifrån uppgifterna i förfrågningsunderlaget utläsa hur de interna referenserna kommer att ut­ värderas gentemot de externa referenserna eller hur sammanvägningen av referenserna kommer att gå till vid poängsättningen. Vad gäller poängsätt­ ningen som sådan har referenterna i förevarande upphandling haft att svara på sju frågor som bedöms enligt skala 1-4 där 4 representerar utmärkt och 1 representerar dåligt. Av förfrågningsunderlaget framgår det över huvud taget inte vad poängen 2 och 3 representerar och inte heller framgår det vilka omständigheter och meriter som tillmäts betydelse vid poängsätt­ ningen av respektive nivå. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 13995-10 E, 14038-10 E 14039-10 E, 14040-10 E Utvärderingskriterium 3 Tillgänglighet Kommunerna har avseende utvärderingskriteriet tillgänglighet utvärderat inställelsetid, tillgänglighet och kapacitet/flexibilitet. Enligt förvaltnings­ rätten kan man inte utifrån uppgifterna i förfrågningsunderlaget utläsa hur inställelsetid, tillgänglighet och kapacitet/flexibilitet kommer att utvärderas eller vad som tillmäts betydelse vid poängsättningen enligt poängskalan 1- 4. Kommunerna har anfö1i att egna erfarenheter dragit ner poängen avse­ ende kriteriet. Av förfrågningsunderlaget framgår det över huvud taget inte att referenserna även skulle komma ligga till grund vid utvärderingen avse­ ende aktuellt kriterium. Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda anser förvaltningsrätten att bristerna i för­ frågningsunderlaget medför att kravet på transparens inte är uppfyllt och således inte motsvarar de krav som uppställs i en offentlig upphandling. Eftersom det är fråga om en brist i förfrågningsunderlaget finner förvalt­ ningsrätten att rättelse inte kan ske. Upphandlingen ska därför göras om avseende delområde Målningsarbete. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 29 oktober 2010 upphör härmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) ifli HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som viU överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva rill Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövn.ingstillstånd medddaso K.ammarrätten lämriar prövn.ingstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättsril­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltn.ine-srätten kommit eller det annars �· finns synnerliga skäl att pröva överldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valrn.ingsrättens beslm fast. Det är därför vik­ tigt att det !dart och tydligt framgår av överlda­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövn.ingstUlstånd bör meddelas. co oC Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, vrke, postadress och telefonnummeL Dess�tom ska adress och telefonnummer rilJ arbets­ platsen och eventuelJ annan plats där l