FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr IFALUN 2015-06-15 1891-15 1 Enhet2 Meddelad i Förvaltningsrättsnotarien Falun Mikaela Johansson SÖKANDE SMRederiAB,556951-6999 Ombud: Alexander Lindgren c/o Bsmart Legal Juristbyrå Drottninggatan9, 4 tr 80320 Gävle MOTPART Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKET 2015 -00- 1 5 Avd Onr KSnr Förvaltningsrätten avslår SM Rederi AB:s ansökan om överprövning. Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id 139337 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1891 -15 IFALUN Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (Inköp Gävleborg) har inlett upp­ handlingen "Skärgårdstrafik i en säsong - Gävle kommun" (ärendenummer 5500 ). Enligt tilldelningsbeslut den2 4 april2015 tilldelades Limöbåten Rederi AB (Limöbåten) kontrakt i upphandlingen. SM Rederi AB (SM) ansökte om överprövning av upphandlingen (mål nr 1 68 5 - 15 ). Inköp Gävleborg beslutade därefter, den 4 maj2015 , att avbryta upphand­ lingen eftersom det vid ny utvärdering av anbuden framkom att Limöbåten inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav varför endast ett anbud återstod. Inköp Gävleborg ansåg då att konkurrensen i upphandlingen inte upprätt­ hölls. SM ansöker om överprövning av avbrytandebeslutet och yrkar att förvalt­ ningsrätten ogiltigförklarar Inköp Gävleborgs beslut att avbryta upphand­ lingen, att förvaltningsrätten ålägger Inköp Gävleborg att fortsätta den av­ brutna upphandlingen samt att rätta den och undanröja beslutet att tilldela Limöbåten kontraktet, att SM tilldelas kontraktet samt att förvaltningsrät­ ten interimistiskt beslutar att Inköp Gävleborg inte får ingå avtal om skär­ gårdstrafik innan saken slutligt är prövad. Inköp Gävleborg anser att SM:s yrkanden ska avslås. SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att föremålet för förvaltnings­ rättens prövning i detta mål inte omfattar om den avbrutna upphandlingen ska rättas och vem som ska tilldelas kontrakt. Förevarande mål avser end­ ast om det funnits förutsättningar för Inköp Gävleborg att avbryta upp­ handlingen på de av Inköp Gävleborg angivna grunderna. Då förvaltnings­ rätten nu tar upp målet för prövning föranleder yrkandet om att förvalt- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1891-15 IFALUN Enhet 2 ningsrätten interimistiskt ska besluta att Inköp Gävleborg inte får ingå avtal om skärgårdstrafik innan saken slutligt är prövad ingen åtgärd. Det saknas bestämmelser i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) som reglerar under vilka omständigheter en upphandling får avbry­ tas. Av EU-domstolens praxis framgår att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (mål C-92/00 HI, punkt 40-41). Beslutet att avbryta en upphandling är inte förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Ett beslut att avbryta en upphandling måste emellertid vila på sakligt godtagbara skäl, får inte vara godtyckligt och måste följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget (RÅ 2009 ref 43). Att avbryta en upphandling på grund av att endast en lämplig anbudsgivare återstår får som regel anses vara ett godtagbart skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 31-34 och RÅ 2008 ref 35). Inköp Gävleborg har till stöd för sitt beslut att avbryta upphandlingen framfört att avbrytandet grundar sig på bristande konkurrens då enbart ett anbud kvarstod vid förnyad utvärdering. Den korrespondens som skett med Limöbåten är en naturlig del i upphandlingsprocessen innebärande att man söker och erhåller information om vilka skäliga krav som kan ställas i ett förfrågningsunderlag. SM har mot detta fört fram att kravet på transparens innebär att skäl för avbrytande av upphandlingen ska anges i förfrågningsunderlaget och en godtagbar anledning till skälen att avbryta en upphandling ska anges. När ett beslut om att genomföra en upphandling har tagits ska den vara grund­ ligt förebredd så att det kan förutsättas att någon av anbudsgivama kan tilldelas kontrakt. Det är inte förenligt med likabehandlingsprincipen att avbryta en upphandling på grund av bristande konkurrens i de situationer 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1891-15 IFALUN Enhet 2 enskilda leverantörer kan drabbas extra hårt och andra leverantörer direkt eller indirekt ges fördelar. För att bristande konkurrens ska vara ett sakligt godtagbart skäl måste en grundlig analys av rådande marknadskonkurrens företas. Det finns endast ett synnerligen begränsat antal fartyg som har den efterfrågade kapaciteten och klassning som efterfrågas. Efter två annonse­ ringsperioder har det sammanlagt funnits tre anbudsgivare. Numera finns det inte några andra fartyg än Limöbåten och SM som skulle ha deltagit i en upphandling. Ett avbrytande på grund av bristande konkurrens kan där­ för inte anses vara ett sakligt godtagbart skäl. Vid flera tidigare upphand­ lingar har Limöbåten varit den enda sökanden men ändå tilldelats kontrakt trots att samtliga skallkrav inte uppfyllts. Om upphandlingen tillåts avbry­ tas blir resultatet att Limöbåten får tid att avhjälpa sina brister i kravupp­ fyllnad och kan därför antas i en efterföljande upphandling, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Inköp Gävleborg har missgynnat SM och systematiskt tillrättalagt förutsättningarna samt haft kontakter med Limöbåten för att gynna det bolaget. Även med beaktande av vad SM framfört angående att det saknas anled­ ning att anta att fler anbudsgivare kan tänkas lämna anbud och att Limöbå­ ten får möjlighet att rätta sig efter obligatoriska krav i och med avbrytan­ debeslutet, samt med beaktande av vad som i övrigt framkommit i målet, anser förvaltningsrätten att det faktum att endast ett anbud kvarstått med­ fört att konkurrensen på marknaden, som inte är begränsad till Sverige, inte kan utnyttjas och att det därmed funnits godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Eva Karlsson Helghe rådman 4 t<"\ :flIti)�, SVERIGES DOMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räkna� från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför N viktigt att det klart och tydligt framgår av ,.....0 överklagandet till kammarrätten varför man � Skrivelsen med överklagande ska innehålla � 5 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se