FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Mål nr 43304-10 Enhet 14 DOM 2010-12-03 Meddelad i Stockholm Sida 1 (10) 2010 -12- 0 6 SÖKANDE AcadeMedia Eductus AB, 556527-4007 Box 2546 403 17 Göteborg Ombud: Advokat Maria Lidbom och jur.kand. Joel Gustafsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Södertälje kommun 151 89 Södertälje Ombud: Telge Inköp AB Box 633 151 27 Södertälje SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller AcadeMedia Eductus AB:s ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 75400 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 43304-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Södertälje kommun (kommunen) genomför en upphandling av "Jobb Sfi", diarienummer TI 2010-0091. Enligt tilldelningsbeslut den 13 oktober 2010 har kommunen beslutat att teckna avtal med Utbildningsborgen AB (Utbildningsborgen). AcadeMedia Eductus AB (Academedia) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så vis att anbudsutvärde­ ringen görs om varvid Academedias anbud ska upptas till utvärdering och anbudet från Utbildningsborgen ska förkastas. I andra hand yrkar Academedia att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Academedia bl.a. följande. Academedia har lämnat ett anbud i den aktuella upphandlingen och har vid möte den 12 oktober 2010 presenterat detta för kommunens ombud. Academedia fick den 21 oktober 2010 på direkt fråga muntligen information från kommunen om att bolagets anbud "inte haft tillräcklig fokus på jobb" samt att Academedias referens avseende Jobb inte varit tillräcklig. Inte förrän i ett brev daterat den 22 oktober 2010 erhöll Academedia skriftliga skäl för be­ slutet att inte kvalificera Academedias anbud. Dessa skäl är emellertid fel­ aktiga. Kommunen har ansett att Academedia inte uppfyller samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget. Academedia har dock i sitt anbud bekräftat att samtliga skall-krav enligt förfrågningsunderlaget uppfylls. Academedia har också lämnat de beskrivningar som efterfrågats. Academedias beskrivning­ ar av skall-kraven har varit utförliga och har innehållit samtliga de uppgif­ ter som efterfrågats i förfrågningsunderlaget. I denna del hänvisas särskilt till bilaga 4 till Academedias anbud som uppfyller kraven enligt förfråg­ ningsunderlagets punkt 2.8. Härutöver har Academedia den erfarenhet och FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida3 43304-10 kompetens som krävs för att utföra den tjänst som upphandlingen avser. Detta har visats bl.a. genom de referenser som Academedia lämnat in. Kommunens ombud har i ett brev daterat den 22 oktober 2010 angett föl­ jande skäl till att inte kvalificera anbudet från Academedia: "Jobb: resurser inte angivna • Jobb: anbudspris inte lämnat • Jobb: verksamhetsplanen omfattar inte denna processbeskrivning • Jobb: resurser och processer för nationell arbetsmarknad och kontakter saknas Academedia uppfyller ovan nämnda skall-krav enligt följande: • Academedia har i sitt anbud angett vilka resurser som finns avseende Jobb, se anbudet sid. 5 under mbriken Personella resurser. Detta skall-krav är således uppfyllt. • Academedia har i sin prisbilaga (bilaga 7) angett pris för Jobb till noll (0) kr. Något hinder för att lämna anbudspriset noll (0) kr för del av uppdraget finns inte. Detta skall-krav är således uppfyllt. • Academedia har på sid. 1-3 i verksamhetsplanen beskrivit hur området Jobb kommer att utföras. Även detta skall-krav är således uppfyllt. " Slutligen har Academedia bekräftat i sitt anbud att Academedia har eta­ blerade nationella kontakter på arbetsmarknaden. Detta har också intygats genom inlämnade referenser som avser den nationella marknaden. Detta skall-krav är således uppfyllt. Det påstådda skall-kravet avseende "fokus på Jobb" som kommunen nu uppger har inte framgått av förfrågningsunderlaget. För det fall förvalt­ ningsrätten skulle finna att Academedia inte uppfyller förfrågningsunder­ lagets uppställda skall-krav, gör Academedia gällande att förfrågningsun­ derlaget varit otydligt i denna del. Förfrågningsunderlaget uppfyller under sådana omständigheter inte kraven på förutsebarhet och transparens enligt Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43304-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 1 kap. 9 § LOU. Utöver ovanstående gör Academedia gällande att inte heller punkt 2.7.2 i förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydlig och förutsebar. Kommunen anger bl.a. att "leverantören ska ha en bred kunskap" och att "leverantö­ ren ska ha etablerade nationella kontakter". Vad som närmare avses med dessa krav, dvs. vad som krävs för att anbudsgivare skall uppfylla eller redovisa för att uppfylla dessa skall-krav anges däremot inte. Denna otyd­ lighet vid uppställandet av skall-krav innebär att förfrågningsunderlaget lämnar ett alltför stort utrymme för godtycke och är därför i denna del inte tillräckligt förutsägbart och transparent för att vara förenligt med 1 kap. 9 § LOU. Academedia hänvisar här till ett avgörande från Kammarrätten i Gö­ teborg från den 10 juli 2009 (mål 2295-09). Mot bakgrund av bristerna i förutsebarhet och transparens gör Academedia i andra hand gällande att upphandlingen ska göras om. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan och yttrar sig enligt följande. I förfrågningsunderlaget med bilagor framgår det redan i avsnitt 1 att upp­ handlingen avser ett uppdrag bestående av tre delar; Jobb, Sfi och Arbets­ livsorientering som ska genomföras enligt arbetslinjen. Anbudet ska omfat­ ta alla delar och det framgår också i förfrågningsunderlaget att delen Jobb är primär för uppdraget. Av underlaget framgår vidare att Jobb ska genom­ föras för totalt 100 utvalda kandidater som leverantören ska föreslå till be­ ställarens Kartläggningsenhet. Leverantören ska i denna del tex. arbeta med placeringar, eftersöka anställningar över hela landet och arbeta med "flytthjälp". Leverantören ska genomföra denna del så att en anställning med minst sju månaders varaktighet erbjuds. Ett förtydligande av Academedias anbud genomfördes genom en strukture­ rad intervju den 11 oktober 2010. Syftet var att klargöra vad anbudet av- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43304-10 såg, primärt pris och prismodell, resurser och verksamhet för uppdraget samt att säkerställa att kommunens förståelse av vad som skrivits överens­ stämde med det anbudsgivaren avsåg. Detta bekräfat des av Academedia vid mötet och vid telefonsamtal den 14 oktober 2010. Academedias anbud har förkastats då Academedia inte uppfyllt ställda skall-krav enligt följande. • Academedia har lämnat information om resurser för uppdraget som är generell och en beskrivning av hela dess organisation. Vid ett förtydligan­ de har man gjort en uppskattning av vad uppdragsgivaren skulle kunna erhålla i personella resurser för Sfi och Arbetslivsorientering, siffran "beror på". Vid en direkt fråga om man tagit höjd för och avsatt resurser specifikt för Jobb och t.ex. arbetsuppgiften "flytthjälp" var svaret nej. • Academedia har i sin prisbilaga värdet 0 kr för Jobb. Vid ett förtydligan­ de har man bekräftat att 0 kr stämmer och sedan fått beskriva sin prismo­ dell. Prismodellen var baserad på uppdragets arbetsuppgifter och resurser för Sfi och Arbetslivsorientering, inte delen Jobb. • Academedia har beskrivit sin generella verksamhet inom området Arbets­ livsorientering också för Jobb. Vid ett förtydligande har man inte heller då haft någon beskrivning för hur man specifikt kommer att utföra uppdraget Jobb utan stannar inom uppdraget Sfi och Arbetslivsorientering. • Academedia har generellt beskrivit sin organisation, geografiskt sprid­ ning och att man är nationell. Man har också lämnat exempel på kontaktnät och dylikt. Vid ett förtydligande har man inte heller då beskrivit hur upp­ draget är tänkt att genomföras med ett nationellt perspektiv utan bekräftat att all tänkt verksamhet för uppdraget ska ske i Södertälje. Kommunen har funnit att Academedias anbud omfattar Sfi och Arbetslivs­ orientering enligt arbetslinjen men inte delen Jobb och anbudet har därmed förkastats då det inte är jämförbart och kan kvalificeras f6r utvärdering. Mot bakgrund av ovanstående redogörelse gör kommunen gällande att I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43304-10 upphandlingen är genomförd på ett sätt som motsvarar de grundläggande principerna för all offentlig upphandling. Academedia tillägger därefter bl.a. följande. Kommunen har uppenbarligen lagt uppgifter som framkom vid den "strukturerade intervjun" den 12 okto­ ber 2010 till grund för att förkasta Academedias anbud. Detta trots att upp­ gifterna står i strid med de bekräftelser Academedia har gjort i sitt anbud och trots att kommunen inte presenterat något protokoll eller dylikt från denna intervju. Det av kommunen genomförda inhämtandet av förtydli­ gande står i strid med de grundläggande principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU. Ett anbud kan inte förkastas så länge det uppfyller skall-kraven såsom de är formulerade i förfrågningsunderlaget. Det är inte heller tillåtet att, såsom kommunen har gjort vid intervjuförfarandet, begära in uppgifter eller in­ formations som inte har efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Kommunen gör i sitt yttrande felaktigt gällande att Academedia på direkt fråga från kommunen skulle ha uppgett att man inte tagit höjd för eller avsatt resurser specifikt för Jobb. Academedia har dock hela tiden angett motsatsen. I förfrågningsunderlaget punkt 2.7.2 uppställs krav på viss dokumenterad erfarenhet. Kommun.en har här efterfrågat ett referensuppdrag för anbudets respektive del dvs. Jobb, Arbetslivsorientering och Sfi. Vid genomgång av anbudet från vinnande anbudsgivare, Utbildningsborgen, framkommer att den senare saknar referens avseende Arbetslivsorientering. Genom att kommunen har utvärderat anbudet från Utbildningsborgen trots att det inte uppfyllt samtliga skall-krav, har kommunen även i denna del agerat i strid med LOU. Kommunen har svarat bl.a. följande. Informat�onen vid intervjun rörde enbart det som hade efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Referensuppdra- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43304-10 Allmänna avdelningen gen har bedömts som godtagbara både för Academedia och för Utbild­ ningsborgen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser 1 kap. 9 § LOU Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 16 kap. 5 § LOU Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Academedia har i första hand yrkat att upphandlingen ska rättas på så vis att anbudsutvärderingen görs om varvid Academedias anbud ska upptas till utvärdering och anbudet från Utbildningsborgen ska förkastas och i andra hand att den ska göras om. Förvaltningsrätten har att, utifrån de omstän­ digheter som sökanden åberopat, pröva om någon överträdelse av LOU har skett samt att därefter självständigt pröva vilken åtgärd som kan komma i fråga Gfr RÅ 2009 ref. 69 och RÅ 2005 ref. 47). Academedias anbud har förkastats på grund av att bolaget enligt kommu­ nen inte har uppfyllt ett antal skall-krav vad gäller delen Jobb. Vid den kompletterande intervjun som ägde rum den 12 oktober 2010 ska Academedia vidare vid en direkt fråga på om man avsatt resurser specifikt för Jobb och t.ex. arbetsuppgiften "flytthjälp" svarat nej. Eftersom Academedia gör gällande att bolaget har svarat motsatsen och det får anses ankomma på den som påstår att ett visst förhållande föreligger att styrka I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM detta avser förvaltningsrätten inte att lägga kommunens uppgifter i denna Sida 8 43304-10 del till grund för bedömningen. Vad gäller de aktuella skall-kraven gör förvaltningsrätten följande bedöm­ ning. Kommunen har gjort gällande att Academedia inte har angivit resur­ ser avseende delmomentet Jobb utan endast lämnat generell information om resurser för uppdraget och en beskrivning av hela dess organisation. I förfrågningsunderlaget punkt 2.10 anges att leverantören ska ha tillräckliga resurser för att utföra uppdraget i sin helhet och redogöra för företagets personella resurser, antal anställda och yrkeskategorier. Academedia har i sitt anbud angivit att bolaget, förutom lednings- och stabspersonal, har ca 217 jobbcoacher varav flertalet även arbetar med ar­ betslivsorientering, framför allt utifrån sina specialkompetenser och att flertalet av personalen inom verksamheten Jobb har minst två års erfaren­ het av arbetet. Academedia har vidare redogjort för att man har ca 10 utbil­ dare och ca 20 gruppchefer samt att bolaget utöver detta har tillgång till studie- och yrkesvägledare samt specialpedagoger och beteendevetare. Så­ vitt förvaltningsrätten kan bedöma har Academedia redogjort för företagets personella resurser, antal anställda och yrkeskategorier. Eftersom det inte framgår av förfrågningsunderlaget vad kommunen har avsett med "tillräck­ liga resurser" för att utföra uppdraget i övrigt får detta skall-krav därmed anses uppfyllt. Kommunen har vidare anfört att Academedia inte har lämnat något an­ budspris gällande delmomentet Jobb. I förfrågningsunderlaget punkt 2.6 anges att anbudet ska innehålla information om priser i prismatris och att anbudspriserna ska anges med max de belopp som framgår av punkt 1.3 för att anbudet ska kvalificera sig för utvärdering. I punkt 1.3 efterfrågas för Jobb ett totalt belopp per person, max 100 000 kr. Academedia har i sin Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43304-10 Allmänna avdelningen prisbilaga ostridigt angett pris för Jobb till noll (0) kr. Ett anbudspris som inte överstiger maxbeloppet har således lämnats. Enligt kommunen omfattar verksamhetsplanen ingen processbeskrivning för delmomentet Jobb utan Academedia har beskrivit sin generella verk­ samhet inom området Arbetslivsorientering också för Jobb. I förfrågnings­ underlaget punkt 2.8 anges bl.a. att anbudet ska innehålla beskrivning av hur organisationen och verksamheten kommer att bedrivas för att säkerstäl­ la leverans av tjänsten. Av punkt 1.2.2 (Uppdrag) läst med punkt 3.12 (Ge­ nomförande av uppdrag) följer att miniminivå för anbudet är 100 platser med 25 anställningar och att anställningarna ska ha en varaktighet om minst 7 månader. Academedia har i sitt anbud angivit att kravet accepteras och har i bilagan Organisations- och verksamhetsplan för uppdraget lämnat en beskrivning av verksamheten Jobb och hur det slutgiltiga målet att 25 procent av delta­ garna (100 personer) erhåller en varaktig anställning om minst 7 månader ska uppnås. Beskrivningen skiljer sig från den som avser delmomentet Ar­ betslivsorientering. Utifrån hur förfrågningsunderlaget är formulerat kan förvaltningsrätten inte bedöma vad som saknas i Academedias organisa­ tions- och verksamhetsplan för att uppdraget ska kunna fullgöras. Kommunen har slutligen invänt att resurser och processer för nationell arbetsmarknad och kontakter saknas i Academedias anbud vad avser del­ momentet Jobb. I förfrågningsunderlaget anges i punkt 2.7.2 att ett grund­ läggande krav för uppdraget är att leverantören ska ha en bred kunskap om arbetsmarknadens behov nationellt och etablerade nationella kontakter på arbetsmarknaden för att garantera jobb. Academedia har i sin tur anfört att man har bekräftat i sitt anbud att man har etablerade nationella kontakter på arbetsmarknaden och att detta också I STOCKHOLM FÖRVALTNING SRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 43304-10 har intygats genom inlämnade referenser som avser den nationella mark­ naden. I målet är ostridigt att Academedia har lämnat begärda referensupp­ drag och att kommunen har bedömt dem som godtagbara. Utöver detta har inte i förfrågningsunderlaget specificerats hur anbudsgivarna ska styrka att ovanstående skall-krav uppfylls. Enligt förvaltningsrättens mening är de aktuella formuleringarna så pass vaga att de får anses strida mot kravet på förutsebarhet och transparens i 1 kap. 9 § LOU. Eftersom den ifrågavaran­ de överträdelsen har påverkat Academedias möjlighet att tilldelas det aktu­ ella kontraktet kan Academedia ha lidit skada. Förutsättningar för ingri­ pande enligt LOU föreligger därmed. Förvaltningsrätten bedömer med hänsyn till att fråga är om en brist i förfrågningsunderlaget att en mindre ingripande åtgärd än att upphandlingen görs om inte kan komma i fråga. Academedias ansökan ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/LOU) � / Natacha Otte förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Fredrik Forsberg. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades, Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synner. liga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltnings.rättens beslut som klaganden vill få till stind, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU