FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE TUVNORD AG DOM 2015-1l-'10 Meddelad i Linköping Mål nr 6791-15 6805-15 1 Ombud: Advokat Bob Johanson och jur.kand. Jens Holmberg Gemandt & Danielsson Advokatbyrå KB Box 5747 114 87 Stockholm KONKURRENSVERKET 2015 -11- 1 0 Avd MOTPART Dnr 1a Aktbll Transportstyrelsen 601 73 Norrköping SAKEN KSnr Överprövning av upphandlingar enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning i mål nr 6791-15 och förordnar att Transportstyrelsens upphandling av ramavtal avseende tjänst för emissionsprovning av motorer och fordon, lätta fordon, dnr TSG 2015- 357 ska göras om. Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning i mål nr 6805-15 och förordnar att Transporstyrelsens upphandling av ramavtal avseende tjänst för emissionsprovning av motorer och fordon, tunga fordon, dnr TSG 2015- 1087 ska göras om. Dok.Id 228555 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Transportstyrelsen genomför en upphandling av ramavtal avseende "Tjänst för emissionsprovning av motorer och fordon, lätta fordon", dnr TSG 2015- 357, samt en upphandling av ramavtal avseende "Tjänst för emissionsprov­ ning av motorer och fordon, tunga fordon", dnr TSG 2015-1087 (upphand­ lingarna). Av förfrågningsunderlagen framgår att upphandlingarna genom­ förs genom öppet förfarande enligt LOU och att tilldelning kommer att ske till leverantör med lägst anbudssumma. Transportstyrelsen har genom till­ delningsbeslut den 28 september 2015 funnit att AVL MTC Motortestcenter AB (AVL) erbjudit lägst pris i upphandlingarna. TÖVNORD AG (TÖV) ansöker om överprövning av upphandlingarna. Mål nr 6791-15 avser ansökan om överprövning av upphandlingen avseende lätta fordon och mål nr 6805-15 avser ansökan om överprövning av upp­ handlingen avseende tunga fordon. TÖV yrkar i första hand att upphand­ lingarna ska rättas genom att Transportstyrelsen genomför nya anbudsutvär­ deringar varvid AVL: s anbud inte beaktas, och i andra hand att upphand­ lingarna ska göras om. Transportstyrelsen yrkar att ansökningarna ska avslås. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT TUV Angående AVL:s anbud AVL:s anbud uppfyller inte samtliga skall-krav. TÖV har ingett de, näst efter AVL:s anbud, bästa anbuden i upphandlingarna. 6791-15 6805-15 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING I punkt 3.5.3. i förfrågningsunderlagen uppställs vissa krav på hur uppdra­ gen ska genomföras. Det ställs krav på att uppdragen ska utföras i enlighet med standarden Allmänna kompetenskrav för provnings- och kalibrerings­ laboratorier. Standarden är tillämpbar på alla organisationer som utför pröv­ ning och/eller kalibrering. Eftersom AVL:s laboratorium, samtidigt som det utför emissionsmätningarna enligt upphandlingarna, kommer att utföra mo­ tordesign, drivlineutveckling och simulation och analys föreligger en sådan intressekonflikt som nämns i standarden. AVL måste därmed, för att upp­ fylla kraven i upphandlingarna, bl.a. visa de organisatoriska arrangemang som säkerställer att avdelningar som kan ha motstridiga intressen inte nega­ tivt påverkat laboratoriets uppfyllande av kraven i standarden. Det är inte visat och AVL uppfyller därmed inte kravet. I ackrediteringens omfattning anges att "provtagning inte omfattas av ackre­ diteringen. Om laboratoriet ändå själv utför provtagningen omfattas prov­ ningen inte av ackrediteringen". Mot denna bakgrund kan det tas för visst att AVL inte uppfyller det obligatoriska kravet. Angående ramavtalstiderna Transportstyrelsen har använt otillåtna ramavtalstider, överstigande fyra år. Enligt avsnitt 1.4.4 i förfrågningsunderlagen samt§ 4 i avtalsförslagen gäl­ ler de nu aktuella ramavtalen från båda parters undertecknande till och med 31 december 2018. Av avsnitt 1.4.5 i förfrågningsunderlagen framgår att ram.avtalen kan förlängas med ett år och avtalstiderna blir därmed som längst till och med 3 1 december 2019. Av§ 4.1 i avtalsförslagen framgår att det finns möjlighet till förlängning till och med 31 december 2019. I enlig­ het med avsnitt 1.6.1 i förfrågningsunderlagen är datum för avtalstecknande satt till 6 oktober 2015, dvs. avtalstecknande kommer att ske före den 3 1 december 2015. Förlängnings- och optionsklausuler ska betraktas som om 3 6791-15 6805-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING de nyttjas varför det är den totala möjliga ramavtalstiden som ska bedömas. Därmed kommer avtalstidema löpa under längre tid än fyra år. I§ 4.2 i avtalsförslagen anges att leveransstart ska ske 1 januari 2016. Det bestrids att detta innebär att avrop tidigast är möjligt den 1 januari 2016 ef­ tersom det av avtalsförslagen framgår att avrop kan ske tidigare. Av§ 6.1 i avtalsförslagen framgår att vissa avrop kan ske direkt efter att parterna un­ dertecknat avtalen eftersom avropat uppdrag senast ska kunna påbörjas fyra veckor därefter. Vidare ska övriga avrop kunna påbörjas inom två veckor från det att beställaren erhållit besvarad förfrågan. Oaktat när Transportsty­ relsen de facto avser att avropa från ramavtalen kan det konstateras att Transportstyrelsen och TÖV har rättigheter och skyldigheter mot varandra under avtalen som gäller från det att avtalen har undertecknats. Därmed är det uppenbart att ramavtalsperiodema löper längre tid, än fyra år. Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns sär­ skilda skäl. Bevisbördan gällande särskilda skäl åligger den upphandlande myndigheten. Transportstyrelsen har inte angivit några särskilda skäl varför löptiderna i avtalen är lagstridiga. Transportstyrelsen Angående AVL:s anbud Det aktuella kravet anger att anbudsgivare ska tillämpa de krav som är an­ givna i ISO/IEC 17025 (2005) samt att anbudsgivare ska vara ackrediterad. Det ställs inga krav på den redovisning som sökanden anger och AVL har därmed inte brustit i kravuppfyllnad. När det gäller skrivningen om att "provtagning omfattas inte av ackredite­ ringen" har TÖV missuppfattat den. AVL är ackrediterat, vilket även omfat- 6791-15 6805-15 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING tar den verksamheten som upphandlingen avser. Detta styrks av svar från Swedac angående innebörden av skrivningen. Angående ramavtalstiderna Det är uppenbart att ramavtalen inte avser längre tid än fyra år. TOV hänvi­ sar till de preliminära tidsplanerna i förfrågningsunderlagen där parternas avtalstecknande är planerat till den 6 oktober 2015. TÖV underlåter dock att citera själva ramavtalen där det tydligt framgår av punkten 4.2 att leverans­ start är den 1 januari 2016. Avrop från ramavtalen är därmed möjligt från och med 2016-01-01 till och med, som längst, 2019-12-31. Det är regel sna­ rare än ett undantag att kommande avtal rent praktiskt upphandlas och un­ dertecknas av parterna innan nuvarande avtal har slutat gälla. Precis som i de nuvarande fallen anges då specifikt att faktisk leveransstart inte infaller vid avtalets undertecknande. TOV försöker misstolka skrivningen att "ram­ avtalet gäller från datum för båda parters undertecknande". Även om formu­ leringen skulle anses ge utrymme för oklarhet om den läses helt fristående från sitt sammanhang bör förvaltningsrätten beakta RÅ 2002 ref. 50. SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Rättslig reglering Av 1 kap. 9§ LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 5 kap. 3§ LOU får ett ramavtal löpa under längre tid än fyra år end­ ast om det finns särskilda skäl. 6791-15 6805-15 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Av 16 kap. 6§ LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9§ eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I förarbetena (prop. 2006/07:128 s. 334) anges bl.a. att det ligger i sakens natur att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns tillräckliga skäl att tillämpa bestämmelsen i 5 kap. 3 § LOU och att dessa skäl ska vara hänförliga till föremålet för upphandlingen. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69). Utredningen i målen Förfrågningsunderlag Av förfrågningsunderlagen framgår bl.a. följande. 1.4.4 Avtalstid Avtalet gäller från båda parters undertecknande till och med 2018-12-31. 1.4.5 Avtalsförlängning Avtalet kan förlängas med ett (1) år. Avtalstiden är därmed som längst till och med 2019-12-31. 1.6.1 Tidplan Observera att nedanstående tidplan är preliminär och kan påverkas av omständigheter såväl inom som utom Transportstyrelsens kontroll. Viss förändring kan därför ske, men vår ambition är att så snart som möjligt meddela anbudsgivare om större förändring av tidplanen måste göras. 6791-15 6805-15 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Sista dag att lämna in anbud 2015-09-04 23:59 Beslut om tilldelning 2015-09-24 Avtalstecknande 2015-10-06 Avtalsförslag Av avtalsförslagen framgår bl.a. följande. § 4 Avtalsperiod Ramavtalet gäller från och med datumet för båda parternas underteck­ nande till och med 2018-12-31. 4.1 Förlängning Beställaren har rätt att med oförändrade villkor förlänga Ramavtalet i yt­ terligare ett (1) år som längst till och med 2019-12-31. Förlängning av Ramavtalet kan ske om beställaren skriftligen så begär senast nio (9) månader innan avtalsperiodens slut. Att Ramavtalet har upphört att gälla ska inte påverka giltigheten av redan ingångna avropsavtal som ingåtts under Ramavtalets giltighetstid. Av­ ropsaval kan emellertid inte ingås efter det att Ramavtalets giltighetstid har gått ut. Detta hindrar dock inte att ett uppdrag fullgörs vid en senare tidpunkt. 4.2. Leveransstart Leveransstart ska ske 2016-01-01. 6.1 Avropsrutiner [---] Avser avropet uppdrag enligt avsnitt 4.9 i bilaga Krav på tjänsten ska detta kunna påbörjas inom fyra veckor från det att parterna undertecknat avtalet enligt punkt 4 ovan eller vid senare tidpunkt enligt upprättad tids­ plan. Vid övriga avrop (beställningar) ska uppdragen kunna påbörjas inom två veckor från det att Beställaren erhållit besvarad förfrågan eller vid senare överenskommen tidpunkt. 6791-15 6805-15 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning TOV har framfört invändningar dels mot AVL:s anbud, dels mot löptiderna för ramavtalen. Förvaltningsrätten kommer först att pröva invändningarna mot ramavtalens löptid eftersom dessa grunder hänför sig till upphandling­ arnas konkurrensuppsökande skede Gfr Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 1225-12). Ett ramavtal får endast löpa under längre tid än fyra år om det finns sär­ skilda skäl. Frågan i målen är huruvida underlagen för upphandlingarna har fått en utformning som ger utrymme för att avtalen i respektive upphandling får en längre löptid än fyra år Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 478-15). Vad som avses med ett avtals löptid utvecklas varken i LOU eller i dess förarbeten. Av praxis framgår dock att det vid bedömningen av avtalstidens längd är det den totala möjliga avtalstiden inklusive eventuell förlängning som ska bedömas (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4656-14). I förfrågningsunderlagen samt avtalsförslagen anges att ramavtalen gäller till och med 31 december 2018 samt att avtalen kan förlängas som längst till och med 31 december 2019. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att av­ talstiden ska räknas till och med den 31 december 2019, vilket även är ostri­ digt i målen. Det parterna är oense om är när avtalstiderna ska anses börja' löpa. Förvaltningsrätten konstaterar, i likhet med vad T-OV har anfört, att det i såväl förfrågningsunderlagen som i avtalsförslagen explicit anges att avtalen gäller från parternas undertecknande. Transportstyrelsen har dock anfört att leveransstart ska ske den 1 januari 2016 och att detta är att betrakta som den tidpunkt då avtalen börjar löpa. 8 6791-15 6805-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Enligt förvaltningsrätten behöver inte tidpunkten för leveransstart samman­ falla med den dag från vilket ett ramavtal ska börja gälla. Mot bakgrund härav, samt med beaktande av vad TOV anfört om avropstidpunkterna, an­ ser förvaltningsrätten inte att det Transportstyrelsen'har anfört angående leveransstart ger stöd för att de nu aktuella ramavtalens löptid ska anses börja den 1 januari 2016. Förvaltningsrätten finner därför att avtalstiderila börjar löpa från parternas undertecknande. Avtalsundertecknadet var enligt förfrågningsunderlagen planerat att ske i oktober 2015. Som förvaltningsrät­ ten har konstaterat ovan kan avtalen gälla som längst till och med den 31 december 2019. Underlagen för upphandlingarna har därmed fått en utform­ ning som ger utrymme för att avtalen i respektive upphandling kan få en längre löptid än fyra år. Transportstyrelsen har inte angivit några särskilda skäl för att detta ska vara tillåtet. För att ingripande enligt LOU ska bli aktuellt krävs att de längre avtalstider­ na har medfört att TUV lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltnings­ rätten anser att de längre avtalstiderna kan komma att begränsa konkurren­ sen på de aktuella marknaderna på ett otillbörligt sätt Gfr Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5609-5629-10 samt Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4656-14). Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att TOV kan komma att lida skada av de längre avtalstiderna. Det föreligger således skäl för ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten är inte bunden av parternas yrkanden Gfr RÅ 2005 ref. 47 och HFD 2012 ref. 2). Eftersom skrivningarna angående avtalstid förelåg redan i det konkurrensuppsökande skedet ska de aktuella upphandlingarna göras om. Mot bakgrund av att an­ sökningarna om överprövning därmed redan på denna grund ska bifallas saknas det skäl för förvaltningsrätten att pröva TOV:s övriga invändningar. 9 6791-15 6805-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU) Magnus Wickström Föredragande har varit Christine Lindström. 10 6791-15 6805-15 di, ,,, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd- ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går • att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. • ler • . "' ......0N 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. -...... °'0 .......,..,6 www.domstol.se