FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-11-01 Mål nr 16041-16 2orn-11- o 2 .� ,T-,--":�1! SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm ���b,.���l:J;'M- _.__ MOTPART Stockholms läns landsting, Karolinska Universitetssjukhuset Box 22550 104 22 Stockholm Avr� -- ,.,,,.� ;;;�ff{�1::::] - 0 1 Avdelning 32 Meddelad i Stockholm Dok.Id 777924 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 SAKEN Upphandlingsskadeavgift FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Stockholms läns landsting ska betala en upphandlingsskadeavgift om 200 000 kronor. . KON.KURRENSVEtiKETl FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 16041-16 I STOCIQIOLM YRKANDEN M.M. Konkurrensverket ansöker om att förvaltningsrätten enligt 17 kap. I §3 la­ gen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ska besluta att Stock­ holms läns landsting ska betala 200 000 kronor i upphandlingsskadeavgift. Som grund för ansökan anges följande. Stockholms läns landsting har brutit mot 7 kap. 1 §LOVgenom att den 14 augusti 2015 ingå avtal om köp av en autofrys av modellen SAM Remp Store med Hamilton Bonaduz AG utan föregående annonsering. Eftersom förutsättningarna för att ingå avtal utan föregående annonsering saknades utgör det ingångna avtalet en otillåten direktupphandling. Det föreligger inte några förmildrande omständigheter. Stockholms läns landsting (SLL) yrkar att förvaltningsrätten fastställer upp­ handlingsskadeavgiften till ett avsevärt lägre belopp och åberopar att det har förelegat förmildrande omständigheter. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Relevant lagstiftning Av 17 kap. 1 § 3 och 2 § andra stycket LOV framgår att allmän förvalt­ ningsdomstol, efter ansökan av tillsynsmyndigheten, får besluta att en upp­ handlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeav­ gift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering, såvitt nu är aktuellt, enligt 7 kap. 1 § LOV. Enligt 17 kap. 4 §första stycket LOV ska upphandlingsskadeavgiften uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 miljoner kronor. Avgiften får inte över­ stiga tio procent av kontraktsvärdet. Av 17 kap. 5 §LOU framgår att vid fastställandet av upphandlingsskadeav­ giftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16041-16 ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl. Vadparterna anför Konkurrensverket anför bl.a. följande. SLL har brutit mot 7 kap. 1 § LOU genom att ingå avtal om köp av en autofrys utan föregående annonsering. Eftersom förutsättningarna för att ingå avtal utan föregående annonsering saknades utgör det ingångna avtalet en otillåten direktupphandling. Avtals­ värdet uppgick till 2 306 196 kr. Den otillåtna direktupphandlingen utgör ett upprepat beteende (se dom av Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr 21027-15). Konkurrensverket anser att den aktuella överträdelsen var av normalgraden. En genomförd förhandsinsyn i god tro hindrar inte att upp­ handlingsskadeavgift påförs och det är inte en förmildrande omständighet som påverkar sanktionsvärdet. Det föreligger inte förmildrande eller försvå­ rande omständigheter i detta fall. SLL anför bl.a. följande. SLL har tillämpat förhandsinsyn i god tro om att ingen annonseringsskylighet förelegat. SLL har iakttagit avtalsspärr och ingen leverantör har ansökt om överprövning. Syftet med upphandlingsska­ deavgiften är främst preventivt. Det innebär att rätten har stmt utrymme att ta hänsyn till förmildrande omständigheter. Det är en starkt förmildrande omständighet att förhandsinsyn tillämpats och det faktum att ingen leveran­ tör ansökt om överprövning. Det är således ingen situation som kräver en sanktion. SLL har de facto konkurrensutsatt upphandlingen och till och med utvärderat potentiella anbudsgivare i enlighet med det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Hela förfarandet har skett i fullt dagsljus. Med hänsyn till överträdelsens art, vad som har anförts i målet och mot bakgrund av att LOU huvudsakligen är en skyddslagstiftning för leverantörer, medger om­ ständigheterna att upphandlingsskadeavgiften sätts ner väsentligt. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16041-16 I STOCKHOLM Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten finner inte skäl att göra en annan bedömning i målet gäl­ lande den otillåtna direktupphandlingen än den som Konkurrensverket har gj01t och som inte heller har bestridits i målet av SLL. Förvaltningsrätten anser således att SLL genom att ingå avtal med Hamilton Bonaduz AG utan föregående annonsering har genomfört en otillåten direktupphandling. Det finns därmed grund att besluta om upphandlingsskadeavgift. Förvaltnings­ rätten har att pröva upphandlingsskadeavgiftens storlek. Av förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 187, 197 f och 369 f) till bestämmel­ serna om upphandlingsskadeavgift framgår att otillåten direktupphandling är en av de mest allvarliga överträdelser inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet kan anses vara högt. Beslutande myndighet har betydande utrymme att fastställa avgiftens storlek och ta ställning till alla relevanta omständigheter, bl.a. hur allvarlig överträdelsen är och den upp­ handlande myndighetens agerande. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. Som exempel på försvårande omständigheter nämns fall när det upphandlande avtalet sträcker sig över lång tid eller avser ett högt värde samt när det är fråga om ett upprepat beteende hos myndigheten. Om rättspraxis är oklar huruvida en vara eller tjänst ska upphandlas eller någon upphandling inte har skett bör det påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Yt­ terligare förmildrande omständigheter kan vara när den upphandlande myn­ digheten fortsätter att köpa varor eller tjänster från ett avtal som löpt ut när ett nytt avtal förhindras av en pågående överprövningsprocess eller när avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Upphandlingsskadeavgiften ska bestämmas efter en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Hänsyn ska tas till både för­ svårande och förmildrande omständigheter (ifr HFD 2014 ref. 69). 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16041-16 I STOCKHOLM Förvaltningsrätten har funnit att SLL:s upphandling är att betrakta som en otillåten direktupphandling. Överträdelsen är enligt förvaltningsrättens me­ ning inte ringa och det föreligger inte synnerliga skäl att efterge avgiften. Den omständighet att SLL i god tro har genomfö1t en förhandsinsyn är inte en sådan förmildrande omständighet som motiverar att upphandlingsskade­ avgiften ska sättas ned Qfr Kammarrätten i Stockholms mål 5426-12 och 5452-12). Inte heller den omständigheten att SLL har genomfött en förstu­ die medför att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ned. I målet har det inte heller i övrigt framkommit någon förmildrande omständighet som medför skäl att sätta ned avgiften. Förvaltningsrätten finner således vid en samlad bedömning att det inte finns skäl att bestämma upphandlingsskadeavgiften till ett lägre belopp än det som Konkurrensverket har ansökt om, dvs. 200 000 kronor. Beräkningsgrunderna är väl avvägda och innebär inte en oprop01tionerligt hög avgift. Konkurrensverkets ansökan ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hm man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Agneta Eberhardt Chefsrådman I!!-!�i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överldaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stocld1olm. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten, Överldagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att pröv11ingstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överldagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I(lagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om ldaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överldagas med upp­ gift om fö1valtningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som ldaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som ldaganden vill få till stånd, de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ ldagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: e lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller e lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ ldagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 2.