FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-09-14 Mål nr 7818-18 Avdelning33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Nordlund & Nyström El & Styr AB,556665-6491 Wedavägen22 15242 Södertälje MOTPARTER 1 . Aktiebolaget Nykvamsbostäder,556577-2323 2. Nykvarns kommun Ombudför1 och2:ElifÖzdemir c/o Telge Inköp AB Storgatan42 15127 Södertälje SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. j>5.J."j: Avd Onr KSnr r-,n i,.., ...... . - " -- --, Aktbil Dok.Id 986276 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7818-18 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Aktiebolaget Nykvarnbostäder och Nykvarns kommun (Nykvarn) genomför en upphandling i syfte att teckna ramavtal avseende elarbeten, dnr TI 2017- 1220. Upphandlingen sker genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Nordlund & Nyström El & Styr AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att Svensk Entreprenadförmedling AB (SEAB) diskvalificeras och att avtal ska slutas med den aktör som kvalificerat sig som trea i upphandlingen. Som grund för ansökan anger bolaget att det lider uppenbar skada av att konkurrensen inte har skett på lika villkor. Nykvarn anser att bolagets ansökan om överprövning ska avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter den grundar sin talan på (se RÅ 2009 ref.69). Förvaltningsrätten ska därmed pröva om det på grundval av det som bolaget för fram är visat att Nykvarn har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen och att detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada, se 20 kap. 6 § LOU. De grundläggande principerna innebär enligt 4 kap 1 § LOU att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7818-18 Enligt4 kap.10 § LOU ska myndigheten innan den tilldelar ett kontrakt bl.a. kontrollera att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten samt de krav som myndigheten har ställt enligt14 kap.1-5 §§ LOU. En upphandlande myndighet är normalt inte skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud när det gäller de ska- krav som ställts på det upphandlande föremålet är riktiga, när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta detta. En sådan kontrollskyldighet kan i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget Gfr bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom den 23 februari2012 i mål nr2841-11 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 10 juni2011 i mål nr981-ll). Relevanta delar i förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter AFB.52 punkt4 framgår bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha tillräcklig teknisk kapacitet, erfarenhet och resurser för att kunna genomföra det uppdrag som upphandlingen avser. Kravet är att; • Anbudsgivaren ska lämna en förteckning av utförda uppdrag gällande för Anbudsgivaren alternativt ledande personer som bevis. Där ska det framgå årtal för utförda uppdrag, beskrivning av arbete och värde i uppdraget samt referenspersoner med namn, aktuella telefonnummer och e- post. Av samma föreskrifter AFB.52 punkt5 framgår bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha tillräcklig yrkesmässig kapacitet för att kunna genomföra det uppdrag som upphandlingen avser. Entreprenör ska använda sig av behöriga elinstallatörer enligt gällande lag. I STOCKHOLM • motsvarande det uppdrag som upphandlingen avser enligt gängse under de senaste tre åren utfört minst två utförda uppdrag branschnormer, eller att ledande personer i företaget har motsvarande erfarenhet 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7818-18 Kravet är att Anbudsgivaren har; • • Anbudsgivaren ska lämna bevis för kravet på yrkesmässig kapacitet genom att lämna; I STOCKHOLM ledande personer i uppdraget enligt kraven i AFD.323 resurser och organisation som kan utföra uppdraget enligt kraven i AFD.323 • och resurser för uppdraget En kort allmän beskrivning av företagets verksamhet, organisation Bolagets invändningar och förvaltningsrättens bedömning Bolaget för bl.a. fram följande. SEAB var vid kontroll på Elsäkerhetsverkets hemsida den 5 april 2018 inte registrerad som elinstallatör. SEAB hävdar dock i sina referenser att de har ramavtal med två andra beställare hos vilka de säger sig ha utfört elarbeten. SEAB har därför antingen inte varit sanningsenliga i sin beskrivning av vad referenserna intygar eller utfört elarbeten utan att vara registrerade. Att företaget inte är ett elföretag stärks ytterligare av att slå upp företagets organisationsnummer på \-vww.allabolag.se där det står att "Bolagets verksamhet inriktar sig på teknisk konsultation, konstruktion, installation, förvaltning samt därmed förenlig verksamhet inom byggsektorn. Bolaget bedriver handel med värdepapper". Av AFB.52 punkt 5 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. att det är krav på att ledande personer finns i företaget samt att resurser och organisation kan utföra uppdragen, det vill säga att de finns i företaget. Det går helt emot sig självt om man inte är en elfirma. Bolaget gör vidare gällande att SEAB inte har tillräcklig yrkesmässig kapacitet eftersom det inte är SEAB som kommer att utföra uppdragen och då SEAB inte har åberopat annat bolags tekniska kapacitet kan inte upphandlande enhet räkna med att sådan kapacitet finns att tillgå där. Nykvarn för bl.a. fram följande. De referenser som SEAB har lämnat i sitt anbud har utförts i enlighet med gällande lag. Elbehörighet finns inom 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7818-18 företaget. Vid behov och när den nya lagen började gälla ijuli2017 så har SEAB använt sig av en underleverantör som varit registreras hos elsäkerhetsverket för att tillsammans utföra uppdraget. Uppgiften har bekräftats via telefon. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att Nykvarn i förfrågningsunderlaget inte har ställt något krav om att kontroll hos Elsäkerhetsverket ska ske. I förfrågningsunderlaget finns det inte heller något förbud mot användande av underleverantörer. När det gäller kravet på att entreprenören ska använda sig av behöriga elinstallatörer enligt gällande lag kan detta inte anses innefatta att kravet behöver vara uppfyllt vid tidpunkten för lämnandet av anbud. Det som bolaget för fram i denna del utgör således inte skäl för ingripande enligt LOU. Mot den bakgrunden och med hänsyn till att Nykvarn anger att Nykvarn har fått bekräftat att de referenser som SEAB lämnat i sitt anbud utförts i enlighet med gällande lag samt till det som i övrigt kommit fram anser förvaltningsrätten inte att Nykvarn skulle ha haft anledning att ifrågasätta att SEAB har tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet, erfarenhet samt resurser för att kunna genomföra det uppdrag som upphandlingen avser. Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att det som bolaget för fram inte utgör omständigheter som visar att SEAB inte uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget eller att omständigheterna gett anledning att ifrågasätta detta. Det saknas därmed grund för ingripande med stöd av LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7818-18 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Oliver Sparrings Förvaltningsrättsfiskal Kajsa Holm Asplund har föredragit målet. 0"' ,-<0 N iI!Il SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­ valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövningstillstånd medde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I