Dok.Id 1099376 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 0 I E-post: avd33.fst@dom.se ,,vww.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE Borgs Storköksmaskiner AB, 556213-7231 Bryggerivägen 18 141 40 Huddinge Ombud: Frank Koolmeister c/o Borgs Storkäksmaskiner AB MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka SAKEN Offentlig upphandling Mål nr 114-19 Sida 1 (9) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. DOM 2019-05-24 Meddelad i Stockholm KONKURRENSVERKET A1•1 d Dnr KSnr ,2trJ9- �� -J.. 'f Aktbil Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 114-19 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Nacka kommun genomför en upphandling av Service av Storkök och kylan­ läggningar 2018 (dnr KFKS 2018/639). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Borgs Storköksmaskiner AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska rättas och att en ny anbudsprövning ska göras där bola­ gets anbud tas upp till prövning. Nacka kommun bestrider ansökan om överprövning. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget anför bl.a. följande. Nacka kommun har angivit ett golvpris om 400 kr i utvärderingsfasen, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Golvpri­ set innebär att alla anbudsgivare i praktiken förhindras att konkurrera med priser under 400 kr. Att golvpriset i nu aktuell upphandling inte utgjort ett skallkrav med förkastande som potentiell följd saknar betydelse. Golvpriset har påverkat bolagets anbud. För det fall golvpriset inte hade tillämpats hade bolaget önskat lämna ett lägre anbudspris. Bolaget har höjt sitt normala ar­ vode till att motsvara golvpriset för felavhjälpande åtgärder och har istället, i syfte att lämna ett konkurrenskraftigt anbud, avstått från arvode för de pla­ nerade underhållsarbetena. Hade bolaget givits möjlighet att lämna priser fritt hade bolaget lämnat jämnt fördelade priser mellan de två tjänstekatego­ rierna. Bolaget hade då inte kunnat bli förkastade på grund av felaktigt läm­ nade prisuppgifter. Utformningen av utvärderingsmodellen har därmed haft avgörande påverkan på hur bolaget lämnade sitt anbud och bolaget har på grund av felaktigheterna lidit skada. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 114-19 Nacka kommun anför bl.a. följande. Upphandlingen är genomförd i enlig­ het med upphandlingslagstiftningen. Bolaget har rätteligen diskvalificerats och har inte lidit skada eller riskerat att lida skada. Den valda utvärderings­ modellen och användandet av lägsta priser strider inte mot upphandlingslag­ stiftningen. Bolagets anbud är behäftat med fel och bolaget har således inte lidit skada eller riskerat att lida skada. Det första felet består i att bolaget inte har fyllt i ett pris för årskostnad avseende underhåll av kylanläggningar, vilket utgör ett obligatoriskt krav enligt punkt 5.2 upphandlingsdokumentet. Det andra felet är att bolaget inte har fyllt i ett referensformulär avseende beskrivning av referensuppdraget samt referensuppdragets värde. Eftersom kommunen inte har begått något upphandlingsrättsligt fel och bolagets an­ bud är behäftat med två fel kan bolaget inte ha lidit skada eller riskerat att lida skada. I vart fall föreligger ingen kausalitet mellan ett eventuellt upp­ handlingsfel i upphandlingsdokumenten och de fel som bolagets anbud är behäftat med. Bolaget tillägger bl.a. följande. Bolaget har bifogat två referensuppdrag till sitt anbud. Av upphandlingsdokumentationen framgår med all önskvärd tydlighet att anbudsgivare som har tillhandahållit likartade varor/tjänster åt kommunen ska ange kommunen som referens. Eftersom bolaget har tillhan­ dahållit likartade varor/tjänster åt kommunen har bolaget angett kommunen som referens. De förutsättningar som angivits för externa referensuppdrag, det vill säga referensuppdrag som inte har utförts åt kommunen, är inte gäl­ lande för egna referenser. Möjligheten/förpliktelsen att lämna kommunen som referens har angivits som ett alternativt scenario i relation till de nor­ mala referenskraven. Om kommunen de facto menar att bolaget har varit tvingat att ange kommunen som referens, men att referensen ändå har be­ hövt uppfylla samtliga krav för externa referensuppdrag har kommunen för­ satt bolaget i ett moment 22. Bolaget har inte kunnat kvalificera sig i upp­ handlingen eftersom motsägelsefulla krav föreligger. Det är uppenbart att underlaget brister i transparens kring huruvida kommunen skulle anges som I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 114-19 referens om likartade varor/tjänster tillhandahållits men att tjänsterna inte uppfyller samtliga listade krav. Det är otydligt vilka uppgifter som anbuds­ givare har haft att inkomma med för egna referenser men oklarheter förelig­ ger även avseende hur referenserna skulle komma att bedömas utifrån vilken typ av referens som lämnats. Hade underlaget varit tydligt hade bolaget ut­ format referensformuläret på samma sätt för egna referenser som för externa referenser. Den externa referens som bolaget lämnat har innehållit den in­ formation som krävts för externa referenser. Vidare kan det inte anse nöd­ vändigt att uppställa ett krav på att en anbudsgivare ska lämna information till en upphandlande myndighet om den upphandlande myndighetens egen verksamhet. Kravet är därför oproportionerligt. Även kommunens omsätt­ ningskrav på fem gånger värdet på upphandlingen är omotiverat och högst oproportionerligt. Nacka kommun tillägger bl.a. följande. Kravet på referenser är utformat på ett transparent och tydligt sätt. Att tolka kraven på referenser som att punk­ terna 1--4 i anbudsformulärets punkt 4.5 endast behöver uppfyllas av en ex­ tern referens, för det fall att anbudsgivaren vid något tillfälle utfört något slags arbete/någon slags leverans åt kommunen, saknar förankring i både upphandlingsdokumentet och referensbilagan. Vad gäller påståendet att det är oproportionerligt att uppställa ett krav som innebär att en anbudsgivare ska lämna information om den upphandlande myndighetens egen verksam­ het anförs följande. En kommun består av flera olika nämnder som i LOU­ rättslig mening kan utgöra egna upphandlande myndigheter/enheter. Att samtliga myndigheter inom en kommun skulle besitta erforderlig informat­ ion om varandras verksamheter, i den utsträckning varom nu är fråga, är inte endast olämpligt och svårgenomfört utan direkt omöjligt redan av reglerna om sekretess. Det är inte information om kommunens verksamhet som efter­ frågas utan information om bolagets förmåga att leverera annonserad tjänst från den kontaktperson som bolaget själv utser. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 114-19 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för bedömningen Enligt 4 kap. 1 § LOU, ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i en­ lighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Prövningen i förvaltningsrätten är en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (se RÅ 2009 ref 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan därvid endast be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Ar utvärderingsmodellenförenlig med LOU? Av upphandlingsdokumentet punkt 5.1 framgår bl.a. följande. I denna upp­ handling utvärderas anbuden på grunden lägsta pris. Den anbudsgivare som erbjudit lägst anbudspris och uppfyller alla ställda krav kommer att tilldelas avtal. Enligt upphandlingsdokumentet punkt 5.2 framgår att totalt anbuds­ pris är offererat timpris för servicetekniker och offererat årspris för service av kylanläggningar, enligt handling 6.5.2 Prisformulär. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 114-19 Av prisformuläret framgår bl.a. följande. Anbud med lägst anbudssumma utses till vinnare. Om anbudsgivare mot förmodan offererar lägre pris än det lägst önskade priset, d.v.s. under 400 kr/h, gäller följande: 1. Anbud förkastas ej. 2. Vid utvärdering justeras anbudspriset till det önskade nivå, d.v.s. till 400 kr exkl. moms. 3. Anbudsgivarens offererade anbudspris gäller under ramavtalstiden. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet HFD 2018 ref 50 uttalat bl.a. följande. En upphandlande myndighet har en relativt stor frihet att närmare bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla för en viss upphandling. Kraven måste dock utformas så att de är förenliga med de allmänna principer för offentlig upphandling som anges i 1 kap. 9 § i den numera upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU, motsvarande 4 kap. 1 § LOU). De ska därför bl.a. ställas så att leverantörer behandlas lika. En leverantör som exempelvis kan dra nytta av betydande stordriftsfördelar eller som önskar pressa sina vinstmarginaler för att kunna ta sig in på en viss marknad kan vilja konkurrera med ett lågt pris. Ett obligatoriskt krav som grundas på ett golvpris förhindrar emellertid leverantören från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts. Ett sådant förfarande kan därför leda till att leverantörer behandlas olika. Ett golvpris innebär också att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra. Myndigheten kan inte heller bedöma om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat. Det är därför i princip inte förenligt med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § ÄLOU att ange ett golvpris. Ett anbud som den upphandlande myndigheten uppfattar grundas på ett onormalt lågt pris ska i stället utvärderas efter ett sådant kontradiktoriskt förfarande som föreskrivs i 12 kap. 3 § ÄLOU (motsvarande 16 kap. 7 § LOU). I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 114-19 Av upphandlingsdokumenten framgår bl.a. följande. Det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt kommer att antas. Vid utvärderingen av priset är det bl.a. det lämnade priset för felavhjälpande av storköksutrustning som avses. Kostanden ska i detta avseende lämnas per timme och det lägsta önskade priset uppgår till 400 kr exkl. moms. För det fall en anbudsgivare anger en lägre kostnad per timme kommer anbudspriset att justeras upp till den öns­ kade nivån, dvs. 400 kr exkl. moms. Förvaltningsrätten finner att Nacka kommuns utformning av förfrågningsunderlaget innebär att ett bestämt lägsta pris tillämpas. Även om den aktuella utvärderingsmodellen inte med­ för att anbud med ett lägre anbudspris än 400 kr exkl. moms utesluts från utvärderingen, :far den aktuella utvärderingsmodellen anses hindra leveran­ törer från att konkurrera med ett lägre pris. Enligt praxis strider detta mot likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 14 december 2018 i mål nr 2666-18). Skada Bolaget har gjort gällande bl.a. följande. Om Nacka kommun inte hade till­ lämpat den aktuella utvärderingsmodellen hade bolaget lämnat jämnt förde­ lade priser mellan de olika tjänstekategorierna. Bolaget hade därmed inte kunnat bli förkastade på grund av felaktigt lämnade prisuppgifter. Utform­ ningen av utvärderingsmodellen har haft avgörande påverkan på hur bolaget utformat sitt anbud och bolaget har till följd av felaktigheterna lidit skada. Nacka kommun har anfört att bolagets anbud är behäftat med fel varför dess anbud rätteligen har diskvalificerats. Bolaget har således inte lidit skada eller riskerat att lida skada. Ett av de fel Nacka kommun menar att bolagets anbud är behäftat med är att bolaget inte har beskrivit ett av de lämnade re­ ferensuppdragen och angett dess värde. Bolaget vidgår att de inte har lämnat den efterfrågade informationen. Bolaget menar emellertid att det inte med tillräcklig tydlighet framgår att denna information ska anges om en anbuds- I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 114-19 I STOCKHOLM givare anger Nacka kommun som referens. Vidare anför bolaget att kravet är oproportionerligt eftersom det inte kan anses vara nödvändigt att en an­ budsgivare lämnar information om upphandlande myndighets egen verk­ samhet. Förvaltningsrätten finner att det utav uppgifterna i upphandlingsdokumenten med tillräcklig tydlighet framgår att en anbudsgivare ska lämna en beskriv­ ning av referensuppdraget samt referensuppdragets värde. Förvaltningsrät­ ten finner således inte att upphandlingsdokumentet kan tolkas på annat sätt än att en anbudsgivare ska beskriva angivet referensuppdrag samt ange refe­ rensuppdragets värde alldeles oavsett om referensen utgörs av Nacka kom­ mun eller en annan uppdragsgivare. Genom att inte bifoga denna informat­ ion till sitt anbud har Nacka kommun haft fog att diskvalificera bolagets anbud. Vidare finner förvaltningsrätten inte att det aktuella kravet är opro­ portionerligt. I enlighet med vad Nacka kommun har anfört består en kom­ mun av flera olika nämnder som kan utgöra egna upphandlande myndighet­ er. Det innebär bl.a. att samtliga myndigheter inom en kommun inte besitter erforderlig information om varandras verksamheter. Därtill menar förvalt­ ningsrätten att det inte är oproportionerligt att dels ålägga en anbudsgivare att ta fram referensuppdrag som uppfyller ställda referenskrav, dels ge an­ budsgivaren möjlighet att välja det referensuppdrag som anbudsgivaren fin­ ner vara mest lämpligt. Nacka kommun har således hade rätt att diskvalifi­ cera bolagets anbud. För att en diskvalificerad anbudsgivare ska anses ha lidit skada krävs att anbudsgivarens anbud skulle ha sett annorlunda ut om upphandlande myn­ dighet inte hade brutit mot upphandlingslagstiftningen. Det innebär att det ska råda kausalitet mellan bristerna i upphandlingsdokumentet och möjlig­ heten att tilldelas kontraktet. Förvaltningsrätten finner inte att det råder kau­ salitet mellan den konstaterade bristen i upphandlingsdokumentet och det faktum att bolaget inte har lämna efterfrågade uppgifter avseende referenser. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 114-19 I STOCKHOLM Förvaltningsrätten finner inte heller vad bolaget anför i övrigt om brister i upphandlingsunderlaget har påverkat utformningen av bolagets anbud i detta avseende. Vid sådana förhållanden finner förvaltningsrätten inte att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Johan Höök Rådman Miriam Röstberg Omari har föredragit målet. 1I!1� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklaravarförnityckerattbeslutetska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande Oäs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se 2 Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. "" N ni inte får prövningstillstånd gäller det Om överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se