FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2017-10-18 Meddelad i Jönköping Mål nr 979-17 KONKURRENSVERKET 2017 ·-10- 1 g Aw SÖKANDE Kanonaden Entreprenad AB, 556231-2636 Bockängsgatan 2 571 38 Nässjö MOTPART Jönköpings kommun, Upphandlingsavdelningen Stadskontoret 551 89 Jönköping SAKEN Dnr KSnr Aktbll Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, ÄLUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND Jönköpings kommun har inlett ett upphandlingsförfarande som benämns Ombyggnation av Häggebergs vattenverk (refnr: 16/261). Genom tilldel­ ningsbeslut har dels NCC Sverige AB (NCC) antagits som leverantör, dels anbudet från Kanonaden Entreprenad AB (Kanonaden) förkastats. Kanona­ den har ansökt om överprövning. Förfrågningsunderlaget Upphandlingsföremålet och formerna för anbudsgivning Upphandlingen avser ombyggnation av reningsverket Häggeberg i Jönkö­ pings kommun. En anbudsgivare kommer att antas. Alternativa anbud, sido­ anbud och reservationer tillåts inte. Upphandlingsföremålet beskrivs i hu­ vudsak enligt följande. Jönköpings kommuns skyddsobjekt Vattenverk ska byggas ut och renoveras med avseende på kapacitet. Vattenverkets område Dok.Id 233827 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se w,vw.förvaltningsrattenijonkoping.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 979-17 I JÖNKÖPING och lokaler i Jönköping är ett skyddsobjekt och verksamheten bedrivs med höga krav på säkerheten. Eftersom projektet är av teknisk och genomfö­ randemässigt svår karaktär kommer det att genomföras i samver­ kan/partnering med utsedd leverantör (entreprenör). I förfrågningsunderlaget finns även följande information avseende upphand­ lingsföremålet. När en byggnad, anläggning eller ett område är klassat som skyddsobjekt innebär det att obehöriga inte har tillträde dit. Vattenverkets verksamhet ställer dessutom höga krav på sekretess. Projektet ska delas in i två faser: • Fas I: Förstudie och projektering till en bygghandling och fram­ tagande av riktpris. Arbetet omfattar att leverantör och verksam­ hetsrepresentanter knyts till projektet och gemensamt tar fram dimensionerade uppgifter och lösningar för att få ett så bra vat­ tenverk som möjligt med utökad kapacitet. • Fas 2: Omfattar att fysiskt genomföra projektet med ombygg­ nad/uppbyggnad. Leverantören ska svara för all samordning av tid, teknik, arbetsmiljö, och ekonomistyming. Därvid ska obser­ veras att entreprenadarbeten i fas 2 ska utföras i direkt anslutning till befintlig drift på ett säkert sätt, utan risk för oplanerade drift­ störningar. En leverantör kommer att utses som leverantör för båda faserna. Den ut­ sedde avtalsparten ska ha funktionsansvar i enlighet med ABT 06, totalent­ reprenad, för de handlingar som tas fram i fas 1 med ABK 09 som grund. Projektet ska drivas med öppna böcker och öppen redovisning. Syftet med öppna böcker är att kommunen ges möjlighet att ta del av ekonomiska redo­ visningar av projektets verkliga kostnader som upprättats av alla i projektet. Om kommunen och leverantören inte kan enas om omfattning av entrepre­ naden eller om riktkostnaden och den fasta del som är avsedd som ersätt­ ningsform, har kommunen rätt att avbeställa entreprenaden. Kommunen får i så fall äganderätt till samtliga handlingar som leverantören tagit fram i projektet och kan lägga dessa till grund för en upphandling. Kommunen ersätter i sådant fall entreprenören på löpande räkning för dittills nedlagt 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 979-17 arbete, men har inte någon skyldighet därutöver att utge ersättning till entre­ prenören för avbeställningen. Totalkostnaden för hela projektet beräknas uppgå till ca 70 milj. kr. Anbudsprövningen Obligatoriska krav (urval) m.m. Prövning av leverantör (företaget): Leverantören ska ha er­ farenhet av minst två partnering- eller samverkansprojekt un­ der de senaste fem åren, räknat från sista anbudsdag för denna upphandling. Projekten ska ha en produktionskostnad på minst trettio milj. kr. Referensprojekten kommer att utvärderas enligt förskriftema i punkten AUB.52. Prövning av uppdragsorganisationens storlek, samman­ sättning, erfarenhet och kompetens: Följande kompetenser (namngiven person) och kompetenskrav ska offereras respektive uppfyllas. För att styrka/verifiera att kraven uppfylls ska för varje kompetens ev / meritförteckning och två referenser bifogas anbudet: • Projektledare o Den offererade projektledaren ska ha minst fem års sammanlagd erfarenhet som projektledare o Den offererade projektledaren ska ha erfarenhet som projektledare, byggledare eller motsvarande posit­ ion/befattning i minst två partnering- eller samverkans­ projekt från projektering till överlämnad anläggning de senaste fem åren. Minst ett av projekten ska ha varit inom VA­ process och ha haft en produktionskostnad över tio milj. kr Projekten ska vara slutförda före sista anbudsda­ gen i denna upphandling o Den offererade projektledaren ska ha minst gymnasieut­ bildning inom Teknik, Väg- och vatten, miljö- eller samhällsteknik eller motsvarande • Projekteringsledare o Den offererade projekteringsledaren ska ha minst fem års sammanlagd erfarenhet som projektör/konstruktör I JÖNKÖPING ■ ■ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING o Den offererade projekteringsledaren ska i minst två pro­ jekt ha varit ansvarig för projektering och konstruktion, där maskinella installationer för VA-processer ingått Projekten ska omfatta detaljprojektering till övertagen anläggning under de fem senaste åren I minst ett av projekten ska kostnaderna för de­ taijprojektering ha överstigit två milj. kr o Den offererade projekteringsledaren ska ha minst gym­ nasieutbildning inom Teknik, Väg- och vatten, miljö- el­ ler samhällsteknik eller motsvarande • Platschef o Den offererade platschefen ska ha minst fem års sam­ manlagd erfarenhet inom byggledning Minst ett av projekten ska ha haft en produkt­ ionskostnad på över tio milj. kr Minst ett av projekten ska vara inom VA-process Projekten ska vara slutförda före sista anbudsda­ gen i denna upphandling o Den offererade projekteringsledaren ska ha minst gym­ nasieutbildning inom Teknik, Väg- och vatten, miijö- el­ ler samhällsteknik eller motsvarande • Teknik specialist inom VA o Den offererade tekniska specialisten inom VA ska ha minst fem års sammanlagd erfarenhet som specialist inom VA o Den offererade tekniska specialisten inom VA ska ha er­ farenhet som teknisk specialist inom VA eller motsva­ rande position/befattning i minst två partnering- eller samverkansprojekt, från projektering till överlämnad an­ läggning de senaste fem åren Minst ett av projekten ska ha varit inom VA­ process och ha haft en produktionskostnad över tio milj. kr Projekten ska vara slutförda före sista anbudsda­ gen i denna upphandling o Den offererade projektledaren ska ha minst gymnasieut­ bildning inom Teknik, Väg- och vatten, miijö- eller sam­ hällsteknik eller motsvarande Anbudsutvärdering Vid utvärderingen kommer det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet att anats, utifrån tilldelningskriteriema Priser, Entreprenörsarvode, Intervju och Referensobjekt överstigande 35 milj. kr. Därvid tillämpas den s.k. mervär- 4 ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ 979-17 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 979-17 desmodellen (Denna kan något förenklat beskrivas enligt följande: Först beräknas ett pris i enlighet med vad som närmare anges i förfrågningsun­ derlaget. Detta pris benämns anbudssumma. Därefter bedöms de utvärde­ ringskriterier som inte avser pris och beroende på hur väl dessa uppfylls tilldelas anbuden ett ellerflerafiktiva prisavdrag. Dessafiktiva mervärden benämns mervärden. Efter att beräknad anbudssumma minskats med tillde­ lade mervärden erhålls en jämförelsesumma. Det anbud som innehåller den lägstajämförelsesumman anses ekonomiskt mest fördelaktigt. Förvaltnings­ rättens anm.). Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Anbud har lämnats av två leverantörer: Kanonaden och NCC. Kanonadens anbud förkastades med följande motivering. Anbudet uppfyller inte det ob­ ligatoriska kravet i punkt AUB.51 "Teknisk specialist inom VA" i förfråg­ ningsunderlaget. Detta då den offererade tekniska specialisten saknar ett av de två föreskrivna projekten i samverkan/partnering. Anbudet från NCC ansågs uppfylla samtliga obligatoriska krav och antogs vid utvärdering som det kvalificerade anbud som ansågs ekonomiskt mest fördelaktigt. YRKANDEN Kanonaden yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, var­ vid anbudet från Kanonaden inte ska förkastas. I andra hand yrkar Kanona­ den att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Kommunen anser att ansökan ska avslås. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING VAD PARTERNA ANFÖR Kanonaden Inställning Kanonadens anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav och borde därför inte ha förkastats. NCC:s anbud uppfyller inte samtliga obligatoriska krav och borde därför rätteligen ha förkastats. Felen i upphandlingen medför att Kanonaden lider eller kan komma att lida skada i ÄLUF:s mening. Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget finns föreskrifter gällande projektformerna part­ nering- och samverkansprojekt. Kommunen har dock inte definierat hur den definierar dessa projektformer eller vad ett referensprojekt i detalj ska inne­ hålla för att uppfylla kommunens krav. Inte heller i ABK09 eller AF AMA Konsult 10 finns någon vägledning avseende varken partneringprojekt eller samverkansprojekt. I branschen förekommer begreppet samverkansentre­ prenad. Detta har kommunen dock valt att inte använda, varken som be­ grepp eller entreprenadform. Kommunens påstående om att partnering och samverkan är två olika samar­ betsformer är felaktigt. Vad kommunen anför utgör dess egna och avvi­ kande definitioner som inte kunnat utläsas ur förfrågningsunderlaget. Kanonadens anbud I inlämnad komplettering avseende referensprojekt har Kanonaden lämnat uppgifter om ett projekt där den offererade tekniska specialisten arbetat till­ sammans med beställaren under sex års tid; från idestadium och pilotförsök, framtagande av systemhandling, medverkan vid detaljprojektering och slut­ ligen ansvarat för idrifttagning. I detta referensprojekt har den offererade tekniska specialisten även reglerat sitt uppdrag ekonomiskt med öppna 979-17 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 979-17 böcker och full samverkan. Det rör sig således om samverkansprojekt som för den tekniska specialistens del i uppdraget vida överstiger vad som kan bli aktuellt för vattenverket i Häggeberg. Av till förvaltningsrätten inlämnat skriftligt intyg från Kanonadens referent framgår att Kanonadens och referentens gemensamma inställning är att det åberopade referensprojektet uppfyller de krav som rimligen kan ställas, se nedan: [Ort] vattenverk, [Kommunen] Stadsbyggnadsförvaltning, har i samverkan med [bolag], ett samverkansprojekt, tillsammans med den av Kanonaden offererade tekniska specialisten utfört pilotförsök och arbetat fram en systemhandling för att uppföra ett nytt vattenverk i [Ort]. Den tekniska specialisten har däref­ ter varit ett stöd under projektering och byggnation för att se­ dan ansvara processmässigt för idrifttagningen. Av till förvaltningsrätten inlämnad uppdragsbekräftelse framgår att den av Kanonaden offererade tekniska specialistens uppdrag varit att som teknisk specialist utarbeta en systemhandling och bistå [Ort] kommun med projekt­ ledning i detaljprojekteringen, genomförandet och driftsättning till färdig anläggning. Således ett uppdrag med den funktion som kännetecknar en teknisk specialist i ett VA-projekt. Detta är helt i överensstämmelse med vad som skulle vara aktuellt i förevarande upphandling. Därvid bör beaktas att det framgår av uppdragsbekräftelsen att ersättningsformen är på löpande räkning och mot en budgeterad kostnad, d.v.s. enligt det arbetssätt som byg­ ger på förtroende och samverkan. NCC:s anbud Inledningsvis kan konstateras att NCC har offererat tre personer för fyra kompetenser. En rimlig slutsats är att NCC inte kunnat uppbringa tillräcklig bemanning som efterfrågats och att man av taktiska skäl för att kvalificera sig använt samma persons CV för två kompetenser där erfarenhet från pro­ jekt i samverkan ställts. I JÖNKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 979-17 Nee har åberopat ett referensprojekt som har en avtalad färdigställandetid den 1 december 2011, d.v.s. mer än fem år före sista anbudsdag i denna upphandling. Vidare innehåller kontraktet för detta referensprojekt inga uppgifter om samarbetsform. De av kommunen åberopade handlingarna visar att Nee har överskridit eller av andra skäl omförhandlat den kontrakt­ senliga färdigställandetiden. Därutöver finns brister i Nee:s offererade uppdragsorganisation, se vidare nedan. Projekteringsledare Av inlämnad ev framgår att den offererade personens erfarenhet endast består i arbete och befattning som projektledare fram till år 2016. Varken kravet på minst fem års erfarenhet av arbete som projektör/konstruktör eller kravet på att ha ansvarat för projektering och konstruktion i minst två pro­ jekt. Det finns endast en angiven referens, trots att det i förfrågningsunderlaget har uppställts ett obligatoriskt krav på två referenser. Vidare framgår av in­ lämnad ev att personen påbörjade sin anställning hos Nee år 2015 och att åberopat referensprojekt påbörjades år 2014. Detta innebär att personen un­ der inga förhållanden kan ha medverkat i referensprojektet från detaljprojek­ tering till övertagen anläggning. Den angivna referensen borde därför inte ha godtagits. Ingen av de av kommunen nämnda referenserna "Nybyggnad av lakvatten­ rening" och "Nybyggnad av slamhantering på sopstation" uppfyller förfråg­ ningsunderlagets obligatoriska krav såvitt avser delmomentet "... där ma­ skinella installationer för VA-processer ingått". Vad gäller projektet avse­ ende lakvattenrening bör följande beaktas. Det är känt för branschen att VA­ processer hanteras av branschorganisationen Svenskt Vatten till skillnad från lakvattenrening som hanteras av branschorganisationen Avfall Sverige. I JÖNKÖPING 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 979-17 Lakvatten är således inte en VA-process. Steget mellan installationer för hantering av dricksvatten (som är föremål för reglering från Livsmedelsver­ ket) och installationer för hantering av avfall är långt. Kvalifikationerna för respektive hantering är helt olika, särskilt för en projekteringsledare eller teknisk specialist. Vad gäller projektet "Nybyggnad av slamhantering på sopstation" kan konstateras att byggnationer på en sopstation enligt branschorganisationen saknar naturlig koppling till VA-processer. Avseende detta projekt har Kanonaden även lämnat in ett startmötesprotokoll. I detta dokument finns det inte upptagen någon projekteringsledare med ansvar för projektering och konstruktion. Vidare synes inte den offererade av NCC offererade projekteringsledaren finnas med i namnlistan för totalentreprenö­ rens organisation. Teknisk specialist Inledningsvis kan konstateras att den offererade person är anställd som pro­ duktionschef. Det kan även konstateras att samma person offererats som projektledare. Av den offererade personens CV kan inte utläsas att personen har någon tidigare erfarenhet av anställning som teknisk specialist. Det är inte heller styrkt att personen fungerat som teknisk specialist eller motsvarande i de två referensprojekt som är åberopade. Att personen fungerat som arbets­ chef/produktionschef i referensprojekten är något helt annat och motsvarar inte den anställning/funktion och expertiskunnande en teknisk specialist med flerårig erfarenhet av VA-processer har. I JÖNKÖPING 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 979-17 Kommunen Inställning Kommunens anbudsprövning uppfyller såväl förfrågningsunderlagets före­ skrifter som de krav som följer av ÄLUF. Förfrågningsunderlagets före­ skrifter är utformade i enlighet med de krav som följer av ÄLUF. Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget efterfrågas referensprojekt i form av "projekt i partnering- eller samverkan". Båda dessa är olika samarbetsformer och kommunen efterfrågar således inte någon samverkansentreprenad. Part­ nering är en särskild samarbetsform som är vedertagen för branschen och de som besitter den kompetensen. Detta innebär dock inte att partnering uteslu­ tande är den enda samarbetsformen i branschen. Med anledning av att kommunen haft för avsikt att uttömma möjligheterna till att få in anbud i upphandlingen har kommunen även godtagit andra samarbetsformer än partnering; därav "[...] eller samverkan". Detta i den utsträckning referenten tydligt angivit att det varit fråga om en samarbetsform mellan beställare och leverantör. Med anledning av att partnering eller samverkan är vedertagna samarbetsformer i branschen har kommunen inte funnit det nödvändigt att definiera projektformerna eller vad de i detalj skulle innehålla. Detta då det får anses ligga inom ramen för anbudsgivarnas kompetens. Kanonadens anbud För att ett angivet referensprojekt ska godkännas har det krävts ett ömsesi­ digt erkännande om att referensprojektet utförts genom samarbete mellan beställare och leverantör. Det är således inte tillräckligt att den som lämnat referensen anser att referensprojektet utförts på detta sätt. Den referent som Kanonaden angivit för det nu aktuella referensprojektet har inte uppgivit att det varit fråga om ett projekt i partnering eller samverkan. Kanonadens an­ bud har därmed rätteligen förkastats. I JÖNKÖPING 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 979-17 Kanonadens referens avser de facto en samordnad generalentreprenad, utan inslag av varken partnering eller samverkan. Kommunen har till förvalt­ ningsrätten lämnat in en kopia av den beställning som referensprojektet av­ ser och det anbud från Kanonaden som denna beställning grundar sig på. I dessa handlingar anges ingenstans att uppdraget avsett vare sig partnering eller samverkan. Av beställarens tilldelningsbeslut (kopia har lämnats in till förvaltningsrätten) framgår däremot att beställningen avsåg en samordnad generalentreprenad (en entreprenadform och inte en samarbetsform). Det är ostridigt att partnering eller samverkan kan tillämpas vid en samordnad ge­ neralentreprenad, men så behöver inte nödvändigtvis vara fallet. Med anled­ ningen av att det inte framgår av varken anbud, tilldelningsbeslut eller be­ ställning att uppdraget innefattade partnering eller samverkan kan det intyg som åberopas av Kanonaden inte tillmätas någon betydelse (se vidare nedan, förvaltningsrättens anm.). Kommunen har även gett in kopia av två interna e-postmeddelanden och kopia av minnesanteckningar. Av dessa handlingar framgår att kommunen har kontaktat Kanonadens referent per telefon i slutet av januari 2017 och att det därvid framkommit bl.a. följande: Referenten tillfrågades om den av Kanonaden offererade tek­ niska specialistens roll. Därvid framkom att denne hade varit aktiv inledningsvis med att ta fram hur processen skulle se ut och uppställning av pilotförsök. Därefter, under byggnationen, hade hans roll varit betydligt mindre. Detta fram till avprov­ ning av anläggningen då den tekniska specialisten åter varit mer aktiv. Referenten tillfrågades även om upphandlingsform och fick då svaret att [kommun] hade upphandlat projektering­ en och att [bolag] var maskinprojektör. Entreprenaden hade ef­ ter färdig projektering upphandlats separat som en generalent­ reprenad där bygg, maskin etc. upphandlats för sig och där byggentreprenören fått ansvaret att samordna de upphandlade entreprenörerna. I JÖNKÖPING 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 979-17 I JÖNKÖPING De ovan lämnade uppgifterna är svårligen förenliga med de uppgifter samma person lämnat i det intyg som Kanonaden åberopar. NCC:s anbud Av till förvaltningsrätten inlämnad handling framgår att slutbesiktning och entreprenadens godkännande gjordes den 15 juni 2012. Referensprojektet är således inte äldre än fem år. Av inlämnade utdrag ur relevant förfrågnings­ underlag, partneringdeklaration och samarbetsavtal framgår även att refe­ rensobjektet utförts med partnering. Det finns inte någon föreskrift i förfrågningsunderlaget som hindrar att samma person offereras för flera kompetenser. Projekteringsledare Den offererade projekteringsledaren har arbetat med vattenrening i olika roller sedan 1972, däribland som projektledare med bl.a. projekteringsled­ ning på Malmberg Water AB. Tvärtemot vad Kanonaden anför har två refe­ renser angivits dels "Nybyggnad av lakvattenrening", dels "Nybyggnad av slamhantering på sopstation". I projektet avseende lakvattenrening använde sig NCC av Malmberg Water AB som underleverantör avseende maskin och process. Den offererade projekteringsledaren var vid det tillfället anställd hos underleverantören som projekteringsledare för projektet. Teknisk specialist Den av NCC offererade tekniska specialisten har sedan år 2003 arbetat med vatten- och avloppsrening och dessförinnan som konstruktör. Såväl den nyckelperson som projekteringsledaren ingår i och är anställda på NCC:s specialistavdelning för vattenrening, vatten- och miljöteknik och VA­ process. NCC har även förtydligat att anställningen (benämningen, titeln) sällan återger vad som föijer av en anställning på denna avdelning. Den of­ fererade tekniska specialisten har dessutom haft motsvarande roller som 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 979-17 I JÖNKÖPING både teknisk specialist och projektledare i både [Ort] och [Ort] avloppsre­ ningsverk. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1146) om upphandling inom försörj­ ningssektorerna, LUF, i kraft och därigenom upphävdes den äldre lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, ÄLUF. I övergångsbestämmelserna till LUF föreskrivs dock att ÄLUF fortfarande ska gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträ­ dandet. Eftersom den upphandling som förevarande mål gäller har påbörjats före den 1 januari 2017 är ÄLUF tillämplig i detta mål. I 1 kap. 24 § ÄLUF anges att upphandlande enheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § ÄLUF anges följande. Efter ansökan av en leverantör som an­ ser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande enhet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § ÄLUF följer att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 979-17 Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Domstolsprocessen i ett upphandlingsmål inleds genom en ansö­ kan och processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om enheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i lagen. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yr­ kande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot domstolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Av EU-domstolens praxis (se dom i mål C-171/15, Connexxion, med där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Det ankommer på den upphand­ lande enheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt. Enligt principen om likabehandling krävs dessutom att alla anbudsgivare som är intresserade av ett offentligt kontrakt ges samma möjligheter när de utfor­ mar sina anbud och kan veta exakt vilka villkor som gäller för förfarandet samt vara försäkrade om att samma krav gäller för samtliga konkurrenter. Kravet på öppenhet innebär också att samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 979-17 I JÖNKÖPING Förvaltningsrättens bedömning Utgångspunkter för bedömningen Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt ÄLUF som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Partnering är en modell för utökad samverkan inom byggbranschen som utvecklats av beställarledet i Storbritannien för ett tjugotal år sedan. Det finns flera olika sådana modeller, men den vanligaste formen är projektpart­ nering. Med detta avses att beställare och en eller flera entreprenörer i s.k. partnering team samverkar i ett specifikt projekt. I Sverige har den modell för projektpartnering som utvecklats i Storbritannien förekommit sporadiskt i drygt tio år för under de senaste tre-fyra åren ha börjat användas på bre­ dare front. Med ordet partnering avses nedan projektpartnering om inte an­ nat anges. Det förekommer också svenska översättningar av begreppet som samverkansentreprenad eller entreprenad med utökad samverkan. Med detta avses samma sak som partnering, varför det sistnämnda begreppet används. Det finns inte någon entydig definition av partnering i Sverige. Försök till något sådant har gjorts i den akademiska världen (ett exempel på en sådan defni itionfinns i Johan Nyströms licentiatavhandling från år 2005 "Part­ nering definition, theory and the procurement phase " där följande anges. En första förutsättning är att parterna har tillit för varandra och att kon­ traktet på något sätt uttrycker det. I tilliten inbegrips att parterna har ge­ mensamma mål med projektet. För att man ska kunna tala om partnering i egentlig mening måste minstfara av följande sju spelregler uttryckas i par ­ ternas kontrakt: Öppenhet. Regelbundna och strukturerade möten. Förutbe­ stämd metod för att lösa tvister. Ersättningsregler med incitament. Modera­ tor Ipartneringledare. Relationsskapande aktiviteter. Val av medarbetare). 15 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 979-17 Det finns därför ett flertal olika partneringmodeller där parterna samverkar i högre eller mindre grad. Partnering är därigenom ett något flytande begrepp, vilket också beror på att den modell som väljs anpassas till det specifika projektet och dess förutsättningar. För att ändå göra ett försök att beskriva partnering kan följande sägas (jfr Per-Ola Bergqvist, John Hane och Sture Johansson, Offentlig upphandling av entreprenader inom byggsektorn, Svensk Byggtjänst, 2012, s. 215 ff.). Partnering är kontraktsmodell avsedd att säkerställa att parterna samarbetar och i någon mening fattar gemensamma beslut i tekniska och ekonomiska frågor på en entreprenad. Samarbetet uppnås genom formaliserade regler om samråd vid beslut om val av olika tekniska lösningar vid projekteringen och andra strategiska beslut under entreprenaden såsom val av underentreprenör eller större materialinköp där beslutandet på traditionell entreprenad ligger helt på den ena parten, vanligen entreprenören, utan någon egentlig insyn eller kontroll från den andra parten, utöver den kontroll av att beställaren "fått det han köpt" som slutbesiktningen utgör (Ibidem). Det är viktigt att understryka att paitnering inte är någon entreprenadform, utan beställaren måste precis som vanligt bestämma sig för om projektet ska genomföras som utförandeentreprenad med AB 04 eller som totalentrepre­ nad med ABT 06. Båda varianterna förekommer även om det enligt förfat­ tarnas erfarenhet är mer vanligt med totalentreprenad (Ibidem). Förfrågningsunderlaget Av de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § ÄLUF följer ett krav på att en upphandlande enhets beslut att förkasta ett anbud har stöd i tydliga före­ skrifter i förfrågningsunderlaget eller i nationell lagstiftning (jfr EU­ domstolens dom i mål C-27/15, Pizza). I denna del är frågan i målet om kommunen haft stöd, i form av tydliga föreskrifter i förfrågningsunderlaget, för att förkasta Kanonadens anbud med hänvisning till att den ena av dess I JÖNKÖPING 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 979- 1 7 I JÖNKÖPING två angivna referenser inte uppfyller uppställda obligatoriska krav på refe­ renser som avser "partnering- eller samverkansprojekt". Kommunen har - dels för anbudsgivaren som företag, dels för kompeten­ serna projektledare och teknisk specialist inom VA - uppställt obligatoriska krav på redovisning av minst två referenser avseende partnering- eller sam­ verkansprojekt. Kanonaden gör gällande att kravet är bristfälligt utformat främst ifråga om tydlighet. Kommunen anser inte att kravet är otydligt eller på annat sätt bristfälligt. Därvid är det ostridigt att förfrågningsunderlaget inte innehåller någon definiton av begreppet "partnering- eller samverkans­ projekt". Kommunen gör dock gällande att det är allmänt känt bland de ak­ törer i branschen som har relevant kompetens vad nämnda begrepp innebär. Partnering är dock inte uteslutande den enda samarbetsformen i branschen. Med anledning av att kommunen haft för avsikt att uttömma möjligheterna till att få in anbud i upphandlingen har kommunen även godtagit andra sam­ arbetsformer än partnering; därav "[. . .] eller samverkan". Enligt Kanonaden är förfrågningsunderlagets föreskrifter otydliga även med beaktande av vad kommunen anför. I förfrågningsunderlaget anges att referenterna ska besvara frågan "Hur be­ dömer ni 'anbudslämnarens' förmåga i samarbetsformen partnering?". Refe­ renterna ska därvid svara utifrån angivna omdömen, varvid godtagbart om­ döme för den ställda frågan är "Anbudslämnaren xxx har förmågan att uppnå uppsatta mål inom för oss rimliga gränser". Med ledning av redogörelsen ovan av relevant litteratur under rubriken Ut­ gångspunkter för bedömningen kan konstateras att det i Sverige inte finns någon entydig definition av begreppet partnering i Sverige. Det kan således inte anses utgöra ett vedertaget begrepp, varken allmänt eller inom bran­ schen. Något förenklat kan sägas att partnering är kontraktsmodell avsedd att säkerställa att parterna i ett avtal om entreprenad samarbetar och i någon 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 979- 1 7 mening fattar gemensamma beslut i tekniska och ekonomiska frågor avse­ ende entreprenaden. Detta åstadkoms genom att sedvanliga avtalsföreskrif­ ter om entreprenad (AB 04 eller ABT 06) kompletteras genom tillägg i form av särskilda bestämmelser om samverkansformer (partneringbestämmelser) och ofta även om ersättningsformer (ekonomi). Med ordet partnering avses projektpartnering om inte annat anges. Det förekommer också svenska över­ sättningar av begreppet som samverkansentreprenad eller entreprenad med utökad samverkan. Med detta avses samma sak som partnering, d.v.s. att beställare och en eller flera entreprenörer i s.k. partnering team samverkar i ett specifikt projekt. Något begrepp av typen "samverkansprojekt" eller "projekt i samverkan" som har en självständig betydelse och således inte används som synonym till partnering, har inte närmare beskrivits i varken relevant litteratur eller i vad parterna anför och åberopar i förvaltningsrätten. Uttrycket "... eller samverkansprojekt" har således bidragit till att minska tydligheten i förfrågningsunderlaget. I enlighet med bedömningen ovan kan begreppet "partnering- eller samver­ kansprojekt" inte anses utgöra ett vedertaget begrepp med en entydig inne­ börd. För att föreskrifter där detta begrepp används som ett bärande element ska kunna läggas till grund för att förkasta ett anbud krävs därför att begrep­ pets innebörd förtydligas på lämpligt sätt. I förfrågningsunderlaget saknas dock närmare föreskrifter avseende såväl hur begreppet "partnering- eller samverkansprojekt" definieras i det enskilda fallet, som vilka kontrollmo­ ment som måste uppfyllas för att ett visst referensprojekt ska godkännas som ett s.k. "partnering- eller samverkansprojekt" inom ramen för upphand­ lingen. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att det inte på ett tyd­ ligt sätt framgår av förfrågningsunderlaget vare sig vad begreppet "part­ nering- eller samverkansprojekt" mer exakt innebär eller hur de krav där begreppet används är avsedda att kontrolleras. De aktuella kraven är därför utformade i strid med de krav som föijer av de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § ÄLUF. I JÖNKÖPING 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 979-17 I JÖNKÖPING Skaderekvisitet Hur anbudsprövningen hade utfallit i den hypotetiska situationen att felet i upphandlingen inte hade förekommit kan inte utrönas. Felet i upphandlingen kan därför ha påverkat anbudsprövningens utgång till Kanonadens nackdel. Felet medför således att Kanonaden lider eller kan komma att lida skada i ÄLUF:s mening Övrigt Mot bakgrund av att förvaltningsrätten funnit att det finns ett fel i upphand­ lingens konkurrensuppsökande fas saknas anledning att pröva vad som an­ förs under rubrikerna Kanonadens anbud respektive NCC:s anbud i avsnittet PARTERNAS TALAN ovan. Sammanfattande bedömning och val av åtgärd Kanonaden har förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot ÄLUF ge­ nom att uppställa obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget som strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § ÄLUF. Kanonaden har även förmått göra sannolikt att felet i upphandlingen innebär att Kanonaden lider eller kan komma att lida skada i ÄLUF:s mening. Eftersom felet i upphand­ lingen är hänförligt till den konkurrensuppsökande fasen är rättelse inte en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns därför skäl att förordna att upphand­ lingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Annette Spjuth Rådmannen Annette Spjuth har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Ulf Nordberg. I0 www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND db SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . I