LÄNSRÄTTEN I ÖREBROLÄN Vidar Ambrosiani SÖKANDE DOM 2009-02-05 Meddelad i Örebro Mål nr 3089-08 E Rotel 6 Sida I (3) Janssen-Cilag AB, 556024-0037 Box 7073 192 97 Sollentuna Ombud: Advokaten Anna Ulfsdotter Forssell Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Landstinget Sörmland 611 88 Nyköping Ombud: Advokaten Roger Hagman Advokatfirman Roger Hagman AB Box 3460 103 69 Stockholm SAKEN KOMWRJEN&. Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU Landstinget Sörmland (härefter landstinget) har i samarbete med Lands­ tinget i Värmland och Örebro läns landsting inlett upphandling avseende läkemedel och läkemedelsnära produkter som förskrivs på rekvisition, diarienummer ÖLL 2008/1871. Upphandlingsenheten vid Örebro läns landsting har genomfört upphandlingen, men varje landsting har därefter fattat var sitt tilldelningsbeslut. Upphandlingen har genomförts genom öppet förfarande enligt LOU. Landstinget har i tilldelningsbeslut den 4 december 2008 antagit bland annat två olika produkter i kategorin med ATC-kod B03XA01, Eprex, som är Janssen-Cilag AB:s produkt, och NeoRecormon, som är en produkt tillhörig konkurrenten Roche. Sedan Janssen-Cilag AB ansökt om överprövning av upphandlingen beslu­ tade Länsrätten i Södermanlands län den 19 december 2008 på yrkande av Janssen-Cilag AB att landstinget tills vidare inte får avsluta upphandlingen såvitt avser produkter med ATC-koden B03XA01. Målet överlämnades samma dag till Länsrätten i Örebro län för handläggning. 2009 -02- O 6 Dok.Id 57395 Postadress Box 63 701 41 Örebro Besöksadress Drottninggatan 2 Telefon Telefax 019-16 77 50 019-10 37 40 E-post: lansratteniorebro@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-15:00 DOM Sida 2 LÄNSRÄTTEN I 3089-08 E ÖREBROLÄN YRKANDEN M.M. Janssen-Cilag AB (härefter bolaget) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar, såsom bolaget slutligen bestämt sitt yrkande, att Iänsrätten skall förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett i form av ny utvärdering. I den nya anbudsutvärderingen skall bolagets priser på produkterna med varunummer 3898, 3910, 4364 och 4375 i kategorin med ATC-kod B03XA01 inte räknas upp med 22 %. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Landstinget har brutit mot transparens- och likabehandlingsprinciperna genom att avvika från den i underlaget beskrivna utvärderingsprincipen. I förfrågningsunderlaget anges att kategorin 7-ställig ATC-kod, däribland ATC-kod B03XA0 I, kommer att utvärderas enligt prin­ cipen lägsta pris. Av tilldelningsbeslutet framgår att bolagets produkt vid namn Eprex i flera fall har lägre pris jämfört med Roches erbjudna produkt. Trots detta har Roches anbud antagits i dessa delar. Av landstingets beräk­ ningsmodell framgår att det vid beräkningen av priset har tagits hänsyn till dokumentation som visar att Eprex är mer smärtsamt att injicera subkutant jämfört med Roches produkt. Den studie landstinget hänvisar till är obsolet och missvisande på så vis att jämförelsen inte längre gäller. Med hänvisning till ogrundade antagen har landstinget - utan något som helst stöd i förfråg­ ningsunderlaget - räknat upp bolagets priser avseende dessa förpackningsal­ ternativ med 22 %. Detta nya uppräknade pris har sedan använts i jämförel­ sen som då resulterat i att fyra av Roches förpackningar blev billigare. Denna beräkning baseras inte endast på felaktiga grunder utan är också oförenlig med LOU på så vis att den är helt oförutsebar. Ingenstans i förfrågningsun­ derlaget kan utläsas att andra parametrar än pris skall beaktas eller att upp­ räkning av lämnade priser kan ske i vissa situationer. Landstinget har såle­ des brutit mot principerna om likabehandling och transparens, vilka framgår av 1 kap. 9 § LOU, genom att vid anbudsutvärderingen i fyra fall beräkna bolagets offererade priser utifrån en annan modell än vad som angetts i för­ frågningsunderlaget, därtill baserat på inaktuella uppgifter. Om landstinget inte brutit mot LOU på ovan nämnda sätt skulle bolaget ha tilldelats ramavtal även för dessa förpack:ningsalternativ. Bolaget har således lidit skada till följd av landstingets lagstridiga agerande. Landstinget anför i yttrande i huvudsak följande. Som motparten redovisat skall produkter/substanser under ATC-kod B03XA01 utvärderas enligt principen lägst pris. Landstinget medger därför rättelse på det sätt att en förnyad utvärdering av ATC-kod B03XA01 görs utan uppräkning med 22 % för Janssen-Cilag AB:s offererade produkter med varunummer 3898, 3910, 4364 och 4375. DOMSKÄL Enligt I kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- LÄNSRÄTTEN I ÖREBROLÄN DOM Sida 3 3089-08 E handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten gör följande bedömning. Landstinget har medgett att produkter/substanser under ATC-kod B03XA01 inte har utvärderats enligt den i förfrågningsunderlaget angivna principen lägst pris. Landstinget har därigenom vid upphandlingen brutit mot bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU. Janssen-Cilag AB har lidit skada av denna felaktighet. Upp­ handlingen får därför inte avslutas förrän rättelse har skett genom en ny ut­ värdering av de i målet aktuella produkterna/substanserna under ATC-kod B03XA01 enligt principen lägst pris. I den nya anbudsutvärderingen skall Janssen-Cilag AB:s priser på produkterna med varunummer 3898, 3910, 4364 och 4375 i kategorin med ATC-kod B03XA01 inte räknas upp med 22 %. DOMSLUT Länsrätten bifaller Janssen-Cilag AB:s ansökan på så sätt att länsrätten förordnar att Landstinget Sörmlands upphandling av läkemedel och läke­ medelsnära produkter skall rättas genom en ny utvärdering av de i målet aktuella produkterna under ATC-kod B03XA01. I den nya anbudsutvärde­ ringen skall Janssen-Cilag AB:s priser på produkterna med varunummer 3898, 3910, 4364 och 4375 i kategorin med ATC-kod B03XA01 inte räknas upp med 22 %. Länsrätten i Södermanlands läns interimistiska beslut den 19 december 2008 i nu aktuellt mål gäller inte längre. I HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ld) 1⁄2<-:/ /' )J. Olle Sundberg / -_,,,,,, ,. --- ,,,/ / (� {�,/a:;c:{:{:� 1u!1� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. u:., -:,::, 000 . --._, C'\0 ;:;:; ;::..Q Skrivelsen med överklagande skall Innehålla t. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, måJnummer samt dagen 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av Iänsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till Iänsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se 2. för beslutet,