Dok.Id 131834 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Studentbostäder i Växjö AB, 556574-5089 Stallvägen 32 35256Växjö Ombud: Advokat Thomas Ekenberg Ekenberg & Andersson Advokatbyrå AB Box 7500 103 92 Stockholm Ombud: Jur.kand. Yvonne Wingqvist Ekenberg & Andersson Advokatbyrå Box 7500 103 92 Stockholm MOTPART Linneuniversitetet, 202100-6271 Universitetsplatsen 1 352 52 Växjö Ombud: Advokat Malin Wallin Malin Wallin Advokat AB Box 6331 102 35 Stockholm Ombud: Advokat Christian Olofsson Malin Wallin Advokat AB Box 6331 102 35 Stockholm SAKEN 2016·10 05... KSnr Aktbil 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ SÖKANDE DOM 2016-10-05 Meddelad i Växjö Mål nr 4353-15 KONKURRENSVERKET Lagen om offentlig upphandling (2007:1091); LOU- ogiltighetstalan FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Studentbostäder i Växjö AB:s ansökan och för­ klarar att avtalet som har slutits i juli 2015 mellan Linneuniversitetet och Växjöbostäder om bostadshantering för internationella studenter är ogiltigt. Avd Dnr FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4353-15 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Linneuniversitetet har den 8 juli 2015 tecknat ett avtal med Växjöbostäder AB (Växjöbostäder) angående bostadshantering för internationella studenter vid universitetet. Studentbostäder i Växjö AB (Stubor) begär att avtalet ska förklaras ogiltigt och anför i huvudsak följande. Avtalet har tecknats utan föregående upp­ handling. Avtalet gäller som längst till och med 30 juni 2019. Värdet övers­ tiger reglerna om tröskelvärde i 3 kap. 1 § LOU och strider mot reglerna om direktupphandling i 15 kap. 3 § LOU. Tidigare har Stubor och Linneuniver­ sitetet haft samarbetsavtal avseende bostadshanteringen för internationella studenter. Det avtalet löpte ut 30 juni 2014. Linneuniversitetet har därefter i juni 2014 och i juli 2015 tecknat avtal med Växjöbostäder utan föregående upphandling. Vad gäller det aktuella kontraktets värde framgår att Linneu­ niversitetet ersätter Växjöbostäder för administrativa kostnader med 1000 kr exklusive moms per hyresavtal. Dessutom garanterar Linneuniversitetet betalning av hyran för bokade men inte uthyrda bostäder under de tre första månaderna och för månad fyra och fem garanteras 50 % av hyran. Om samt­ liga antagna internationella studenter får bostäder under hela avtalstiden uppgår kontraktsvärdet till 4 000 000 kr (4 år x 1000 x 1000 studenter). Av e-postmeddelande den 26 oktober 2015 från Växjöbostäder till Linneuniver­ sitetet framgår att beträffande 152 hyresavtal ska det faktureras administra­ tiv avgift för höstterminen 2014. Av e-postkorrespondens mellan samma parter den 2 oktober 2015 framgår att 173 studenter fått hyresavtal av Väx­ jöbostäder under perioden 16 augusti 2015 till 14 januari 2016. Om lika många avtal förmedlats vårterminen 2015, uppgår det sammanlagda kon­ traktsvärdet till 1 384 000 kr (4 år x 1000 x 346 studenter). Även om några ytterligare hyresavtal inte skulle förmedlas under år 2015 överstiger kon­ traktsvärdet ändå tröskelvärdet för direktupphandling (4 år x 1000 kr x 173 studenter- 692 000 kr). Stubor har lidit skada av Linneuniversitetets age- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4353-15 I VÄXJÖ rande. Om tjänsten hade upphandlats skulle Stubor ha lämnat anbud och därmed haft möjlighet att få kontraktet. Det har inte funnits förutsättningar för förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Avtalet avser för­ medling av bostäder till studenter (tjänsteavtal). Växjöbostäder förbinder sig att tillhanda hålla studentbostäder till internationella studenter och att teckna hyresavtal direkt med respektive student. Linneuniversitetet förvärvar inte någon hyresrätt och är inte part i något hyresavtal. Avtalet har inte konkur­ rensutsatts och Stubor har inte fått del av något förfrågningsunderlag. Den administrativa avgiften utgör inget underordnat moment i avtalet. Behovet av studentbostäder minskar inte utan ökar. Det har inte förelegat någon en­ samrätt avseende de aktuella tjänsterna. Linneuniversitetet bestrider Stubors yrkande och anför bl.a. följande. Stubor har inte lidit skada och saknar talerätt. Avtalet är undantaget från tillämp­ ningen av LOU eftersom det avser förvärv av hyresrätt. Avtalet har tecknats efter konkurrensutsättning, motsvarande förhandlat förfarande utan föregå­ ende annonsering, i enlighet med LOU. Avtalets huvudsyfte är att universi­ tetet ska förvärva hyresrätten till ett antal studentbostäder så att tillgången på studentbostäder för internationella studenter säkras. Växjöbostäder för­ binder sig att tillhandahålla bostäder till de internationella studenterna. Hy­ resavtalen ingås mellan Växjöbostäder och respektive student. Universitetet förbinder sig dock att stå för en andel av tomhyran om studenten inte kom­ mer eller avflyttar innan hyresperiodens slut. Härigenom förvärvar universi­ tetet de aktuella hyresrätterna för angiven tid, dvs. hyresrätterna kan inte hyras ut till annan. Detta förvärv av hyresrätter innebär dock inte att univer­ sitetet förfogar över respektive hyresrätter annat än i nu angiven bemärkelse. Avgiften är ingen förmedlingsavgift utan en administrativ avgift per tecknat hyresavtal som endast täcker merkostnader för nödvändig manuell hantering av hyreskontrakt. Avgiften har tidigare tagits ut direkt av studenten men Hyresgästföreningen ansåg att detta inte var tillåtet. Avgiften utgör endast ett underordnat moment i avtalet. Om den skulle anses vara det huvudsak- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4353-15 I VÄXJÖ liga syftet är avtalet ändå undantaget på grund av ensamrätt. Den administ­ rativa hanteringen kan inte lyftas ut för att hanteras av tredje man efter sepa­ rat upphandling. Universitetets intention har varit att teckna avtal med såväl Växjöbostäder om Stubor. Detta har i förhandlingar inte lämnat något kon­ kurrenskraftigt bud utan har ställt sådana villkor att avtal inte varit aktuellt. Stubors beräkning av kontraktsvärdet är inte rättvisande. Antalet bostäder som universitetet behöver minskar alltjämt. Vidare är antalet hyreskontrakt som tecknas under vårterminerna betydligt färre än under höstterminerna. Det är därför inte rättvisande att göra en beräkning på det antal kontrakt som förmedlats under hösten 2014 och hösten 2015 och extrapolera detta för hela avtalstiden. Siffrorna visar endast att antalet studentboenden som täcks av avtalet stadigt kommer att minska. Universitetet har en uttalad ambition att minska sina åtaganden när det gäller utbytesstudenter. Det är rimligt att räkna med ett betydligt lägre antal bostäder, kanske 50 per år under en fyra­ årsperiod. Värdet av de administrativa avgifterna understiger då direktupp­ handlingsbeloppet. Det är inte relevant att räkna med en avtalstid som sträcker sig till år 2019 eftersom universitetet och Växjöbostäder är överens om att en översyn ska ske under år 2016 och ett nytt avtal träffas senast vid utgången av år 2016. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Stubor gör gällande att avtalet inte är förenligt med LOU och därför ska förklaras ogiltigt. Enligt 16 kap. 13 § LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mel­ lan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1. utan foregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 §, eller 2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4353-15 I VÄXJÖ av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya an­ budsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slu­ tits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimist­ iskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § forsta stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten har emellertid först att pröva Linneuniversitetet invänd­ ning om att avtalet är att se som ett kontrakt om hyresrätt som är undantaget från LOU:s tillämpningsområde. Enligt 1 kap. 6 § första stycket 1 LOU gäller inte lagen bl.a. för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt eller hyresrätt. Prövningen av om förutsättningar för ett sådant undantag föreligger ska göras restriktivt. Det är den som åberopar undantaget som ska visa att det är tillämpligt. Det är kontraktets huvudsakliga syfte som avgör om det avser förvärv av hyresrätt eller inte Gämför EU-domstolens dom Kommissionen mot Tysk­ land i mål C-536/07). Förvaltningsrätten kan konstatera att det i avtalet anges att syftet är att re­ glera tillgången på studentboende och ansvarsfördelningen mellan Växjöbo­ städer och Linneuniversitetet när det gäller förmedlingen av tillhandahållna bostäder till antagna internationella studenter vid universitetet. Redan ett sådant syfte om att förmedla bostäder till studenter, undantar inte LOU från att vara tillämplig på avtalet. För att kunna bedöma vad avtalet faktiskt avser FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4353-15 I VÄXJÖ och om det således ändå kan vara fråga om ett kontrakt avseende hyresrätt måste man emellertid även se till vilka åtaganden parterna har enligt avtalet. Av avtalet framgår att leverantören, Växjöbostäder, åtar sig att tillhanda­ hålla boende i den omfattning som överenskoms med Linneuniversitetet, teckna hyresavtal med studenter och upprätthålla kontakt med hyresgästen, tillhandahålla underlag för debitering av ersättning från universitetet avse­ ende manuell hantering av berörda studenters kontrakt samt att genomföra avflyttningsbesiktning och andra inom verksamheten hörande sysslor. Linneuniversitetet å sin sida ska tillhandahålla namn på hyresgäster och ga­ rantera viss betalning av hyra för bokade men ej uthyrda bostäder samt er­ sätta leverantören med 1000 kr per hyresavtal för de extra administrativa kostnader som anses följa av den manuella hanteringen av berörda hyresgäs­ ters kontrakt. Förvaltningsrätten kan konstatera att de åtaganden som parterna gör i avtalet avser sådant som får anses vara av intresse i samband med en upplåtelse av hyresrätt. Det framgår samtidigt av avtalet att någon upplåtelse av själva bostäderna inte sker genom detta eller att det ens är avsett att tecknas sådana separat avtal mellan universitetet och Växjöbostäder. Själva hyresavtalen beträffande studentbostäderna ska enligt avtalstexten istället ingås mellan fastighetsägaren Växjöbostäder och den enskilde utländske studenten. I avtalstexten talas det emellertid även om Linneuniversitetets åtagande att under viss tid betala hyran för bokade men inte uthyrda bostäder. Linneuni­ versitetet är dock inte tänkt att inträda som hyresgäst under tid bostaden inte brukas av någon student. Det är endast studenten som ska utnyttja bostaden. Avsikten med att betala för ej utnyttjade bostäder synes vara att säkerställa att det finns lägenheter tillgängliga för korttidsuthyming till nya studenter kommande terminer. Linneuniversitetet betalar för de tomma lägenheterna för att hindra att de hyrs ut till andra. Enligt förvaltningsrättens uppfattning 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4353-15 I VÄXJÖ framstår inte detta som någonting som är att likställa med ett avtal om hy­ resrätt. Med beaktande av att det ska göras en restriktiv prövning av om LOU är tillämpligt kan förvaltningsrätten inte finna annat än att det träffade avtalet inte är att anse som ett kontrakt om förvärv av hyresrätt. Det framstår endast som ett avtal avsett att främja möjligheterna för studenter att finna bostad, således i god överensstämmelse med det i avtalet angivna syftet, att reglera tillgången på studentboende och ansvarsfördelningen mellan Växjö­ bostäder och Linneuniversitetet när det gäller förmedlingen av tillhanda­ hållna bostäder till antagna internationella studenter vid universitetet. Linneuniversitetet kan därmed inte anses ha träffat ett avtal om hyresrätt genom sitt åtagande att betala för icke uthyrda bostäder. Undantagsbestäm­ melsen i 1 kap. 6 § LOU angående kontrakt om hyresrätt är under sådana förhållanden inte tillämplig. Frågan är då om avtalet har en så begränsad omfattning att det inte når upp till gränsen för direktupphandling. Direktupphandling får göras enligt 15 kap. 3 § LOU om upphandlingens värde understiger 28 % av tröskelvärdet eller om det finns synnerliga skäl. Avtalet är ettårigt med möjlighet till förlängning till den 30 juni 2019. Av­ talstiden kan således bli fyra år. Det förhållandet att Linneuniversitetet i målet gör gällande att avsikten finns att skriva nya avtal under år 2016 för­ anleder inte att det finns skäl att utgå från en kortare giltighetstid än den längsta som kan följa enligt avtalstexten. Linneuniversitetet har lämnat uppgifter om att 152 studenter fått bostad ge­ nom universitetets försorg under hösten 2015. Det innebär att 152 000 kr ska betalas i administrativ avgift för den terminen. I sammanhanget kan även konstateras att tidigare faktureringar som avsett 176 000 kr för hösten 2014 och 52 000 kr för våren 2015. Linneuniversitetet gör gällande att detta inte visar att så många bostäder kommer att förmedlas kommande terminer. 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4353-15 I VÄXJÖ Fakturorna skulle således inte ge stöd för att direktupphandlingsgränsen överskrids. Linneuniversitetet hävdar vidare att antalet studenter som omfat­ tas av avtalet stadigt kommer att minskar. Förvaltningsrätten anser att det kan finnas fog för att beakta vad Linneuniversitetet anfört om en förväntad stadig nedgång eftersom inledningen på en sådan i någon mån framträder genom skillnaderna i fakturering mellan hästterminerna åren 2014 och 2015. I brist på annan utredning finns således skäl att utgå från att en fortsatt stadig minskning under kommande hästterminer kan antas vara lika stor som nedgången från hösten 2014 tillhösten 2015 och att en motsvarande nedgång kan förväntas vad avser vårterminerna. Det innebär därmed att man vid bedömningen av avtalets omfattning bör kunna utgå från en stadig minskning i storleksordningen 24 000 kr för varje hästtermin och en proportionerlig motsvarande minskning under vårtermi­ nerna, grundat på faktureringen 52 000 kr avseende våren 2015, med cirka 8 000 kr per termin. Med denna utgångspunkt kan värdet av avtalet för tiden hösten 2015 -våren 2019 beräknas till 592 000 kr (152 000 + 128 000 + 104 000 + 80 000 + 44 000 + 36 000 + 28 000+ 20 000), vilket överstiger gränsen för direktupphandling. Linneuniversitetets uppfattning att det skulle vara rimligt att räkna med i snitt endast 50 bostäder per år under en fyraårsperiod grundas inte på annat än detta uttalande från universitetets sida. Några omständigheter utöver själva påståendet har inte framkommit som ger stöd för att verksamheten grundat på avtalet varit avsedd att få en sådan begränsad omfattning. Förvaltningsrätten finner därmed att gränsen för direktupphandling får anses ha överskridits genom avtalet. Linneuniversitetet har även gjort gällande att avtalet har tecknats efter kon­ kurrensutsättning, motsvarande förhandlat förfarande utan föregående an­ nonsering, i enlighet med LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4353-15 I VÄXJÖ En myndighet kan bjuda in utvalda leverantörer för att förhandla om kon­ traktsvillkoren i ett s.k. förhandlat förfarande. Förfarandet ska som huvud­ regel föregås av en annonsering. I 4 kap. 5 § LOU framgår att annonsering kan undantas om det vid öppet eller selektivt förfarande inte lämnats anbud, det föreligger ensamrätt på tjänsten eller det är synnerligen brådskande. Linneuniversitetet har inte visats att någon annonsering skett eller att någon av undantagsbestämmelserna avseende annonseringsplikten har förelegat och att deras hantering av ärendet skulle uppfylla förutsättningarna om för­ handlat förfarande. Det Linneuniversitetet har anfört i övrigt medför inte heller att det funnits andra godtagbara skäl enligt 15 kap. 3 § LOU att di­ rektupphandla. Förvaltningsrättens sammanfattande bedömning är därmed att Linneuniver­ sitetet genom det tecknade avtalet har agerat i strid mot bestämmelserna i LOU. Avtalet ingånget den 7 juni 2015 mellan Linneuniversitetet och Väx­ jöbostäder bör därför med stöd av 16 kap. 13 § LOU förklaras ogiltigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109-lD-LOU) Daniel Samuelson lagman Föredragande har varit Helene Larsson. 9 ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en _att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. U"l,....0N 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se :il!}: