FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2019-09-24 Meddelad i Malmö Mål nr 8250-19 Sida 1 (8) I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Taxi Trelleborg AB, 556354-9996 Kontinentplan 2 231 42 Trelleborg MOTPART Trelleborgs kommun Rådhuset 231 83 Trelleborg SAKEN KONKURRENSVERKET --.L : 2cJ?atJ-9 zy ··•·--·- Överprövning enligt lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Taxi Trelleborg AB:s ansökan om ingripande en­ ligt LOU. Dok.Id 521931 Postad,·ess Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 E-post: kansliI.fma@dom.se www. förvaltningsrattenimalmo.domstol .se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 8250-19 Trelleborgs kommun har genomfört en upphandling av Mattransporter KS 2019/417. Enligt tilldelningsbeslutet har Vellingetaxi AB (Vellingetaxi) till­ delats kontrakt. Taxi Trelleborg har ansökt om överprövning av upphandlingen och avtals­ spärr enligt 20 kap. 8 § LOU (förlängd avtalsspärr) fortsätter därmed att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten. Taxi Trelleborg har gjort gällande att Vellingetaxi inte uppfyller samtliga obligatoriska krav, s.k. ska­ krav, i upphandlingsföreskrifterna och att Vellingetaxis anbud därmed rätte­ ligen borde ha förkastats. Sedan Taxi Trelleborg ansökt om överprövning av upphandlingen har Trel­ leborgs kommun tecknat avtal med Vellingetaxi i upphandlingen Mattrans­ porter KS 2019/417. Taxi Trelleborg har därefter justerat sin talan och ansökt om överprövning av avtalets giltighet. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Taxi Trelleborg yrkar att ingånget avtal med Vellingetaxi avseende mattransporter i Trelleborgs kommun ogiltigförklaras. Som grund för sin ta­ lan har anförts i huvudsak följande. Trelleborgs kommun har ingått avtal med Vellingetaxi trots att det råder en förlängd avtalsspärr. Taxi Trelleborg lider skada av att Trelleborgs kommun inte följer de rättsliga principerna en­ ligt LOU. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8250-19 Avdelning 1 I MALMÖ Trelleborgs kommun bestrider Taxi Trelleborgs ansökan och har anfört i hu­ vudsak följande. Kommunen har efter att överprövningen kommit in valt att köra igång avtalet som tänkt med vinnande anbudsgivare, i detta fall Vel­ lingetaxi, i väntan på dom. Detta eftersom att tjänsten Mattransporter stod utan avtal då avtalet löpte ut kort efter överprövningen kom in och tjänsten anses vara samhällskritisk och avser verksamheter kan inte klara sig utan tjänsten. Kommunen har inte gjort något fel i detta fall oavsett om en förlängd avtals­ spärr finns. Överprövningen kom så pass nära in på att befintligt avtal gick ut att kommunen hade riskerat att stå utan tjänsten om man inte tecknade av­ talet. Kommunens yttrande i den överprövning som kom in skickades den 8 augusti 2019 och det befintliga mattransportsavtalet löpte ut den 17 augusti 2019. Det innebär att kommunen hade 9 dagar - varav 6 arbetsdagar - på sig att finna en lösning som innebar att kommunen inte skulle stå utan en le­ verantör som kunde utföra tjänsten. Kommunen hade omöjligt hunnit genomföra en förenklad upphandling på så kort tid och samtidigt vara säkra på att kommunen inte skulle stå utan leve­ rantör. Eftersom mattransporter levererar mat till äldreboenden, skolor och förskolor i kommunen anses tjänsten vara samhällskritisk och inget kommu­ nen är beredda att riskera. Därför bör igångsättningen med Vellingetaxi an­ ses som ett godkänt undantag då kommunen säkrade upp en samhällskritisk tjänst. I förfrågningsunderlaget under rubriken "Utdragen upphandlingsprocess på grund av överprövning/överklagan" stod det dessutom följande text. "Under pågående rättprocess kommer kommunen att, om möjligtför båda parter, göra inköpfrån i denna upphandling vald leverantör". Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8250-19 Avdelning 1 I MALMÖ Denna text är ytterst tydlig och var alltså med i förfrågningsunderlaget som Taxi Trelleborg hade möjlighet att läsa och lämna synpunkter på under upp­ handlingsförfarandet. Det kom inte in några synpunkter vilket innebär att Taxi Trelleborg, liksom övriga anbudsgivare, godkänt denna text. Texten in­ nebär också att alla haft samma förutsättningar och därmed också att alla be­ handlats lika. Även i det avtal som kommunen enligt texten i förfrågningsunderlaget får lov att ingå och numera ingått är det med en text under rubriken "Avtalstid" som lyder enligt följande. "Upphandlingen somföranleder detta avtal är överprövad, men avtalet kommer ändå att starta som tänkt. Skulle överprövningen iförvaltningsrät­ ten leda till att ett nytt tilldelningsbeslut måste utföras, där Vellingetaxi AB ej är vinnare har kommunen rätt att säga upp avtalet med en 1 (månads) varsel räknatfrån gällande dom. Denna text innebär att kommunen tar hänsyn till överprövningen och väntar in domen. Dessutom ska sägas att så fort domen kommer och den eventuellt skulle betyda att ändring av tilldelningsbeslutet ska ske så bör det ta minst en månad innan någon leverantör kan köra igång. Kommunen ställer sig frågande till hur Taxi Trelleborg på något sätt kan lida skada av att vara den tidigare befintliga leverantören av ett avtal som löpt ut. Kommunen har under handläggningen i förvaltningsrätten granskat Taxi Trelleborgs anbud och anser inte att anbudet uppfyller samtliga obliga­ toriska krav i upphandlingen. Taxi Trelleborgs anbud har även placerat sig som nummer tre i utvärderingen enligt lägsta pris och det har inte kommit in några synpunkter på anbudet från Taxicentralen Kristianstad AB som place­ rade sig som nummer två före Taxi Trelleborg. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8250-19 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantö­ rer på att likvärdigt och icke-diskriminerade sätt samt genomför upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 20 kap. 8 § LOU framgår att om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 1 eller 3 § LOU att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Av 20 kap. 7 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 1, 3, 8, 9 eller 10 §, ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets gil­ tighet i enlighet med 13-15 §§. Av 20 kap. 13 § andra stycket framgår bl.a. att ett avtal ska ogiltigförklaras, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande bestämmelserna i denna har lag har överträtts och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Frågan om avtal har tecknats i strid med förlängd avtalsspärr Den första frågan om som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om Trelleborgs kommun har tecknat avtal i strid med den förlängda avtalsspär­ ren. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8250-19 I MALMÖ Avdelning 1 I målet är ostridigt att Trelleborgs kommun har tecknat avtal med Vel­ lingetaxi trots att det enligt LOU löper en förlängd avtalsspärr, samt att det inte är fråga om en s.k. direktupphandling. En upphandling får inte överprö­ vas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör (20 kap. 6 § andra stycket LOU), vilket innebär att så fort en myndighet träffar avtal med leverantör är förvaltningsrätten förhindrad att pröva den ursprungliga ansökan om ingripande enligt LOU. Den omständig­ heten att Trelleborgs kommun i förfrågningsunderlaget och i aktuellt avtal har reglerat under vilka förutsättningar Trelleborgs kommun har för avsikt att handlägga upphandlingen efter tilldelningsbeslut förändrar inte, enligt förvaltningsrättens mening, det förhållandet att det enligt LOU råder en för­ längd avtalsspärr som förhindrar Trelleborgs kommun att teckna avtal. Frågan om Taxi Trelleborg har lidit skada av att avtal tecknats i strid med den förlängda avtalsspärren För att förvaltningsrätten, på talan av en leverantör, ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt krävs att någon av de grundläggande principerna enligt LOU har överträtts som medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Den andra frågan som förvaltningsrätten har att ta ställning till är därför om Taxi Trelleborg har lidit skada av att Trelleborgs kommun har tecknat avtal i strid med den förlängda avtalsspärren. Vid bedömningen av huruvida Taxi Trelleborg har lidit skada har förvalt­ ningsrätten att ta ställning till Taxi Trelleborgs påstående att Vellingetaxis anbud inte uppfyller ska-kraven beträffande teknisk och yrkesmässig kapa­ citet, anbudspriser och fordonskrav. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8250-19 I MALMÖ Avdelning 1 Av förfrågningsunderlaget punkten 3 framgår bl.a. att anbudsgivare ska styrka sin tekniska kapacitet genom en förteckning över liknande varuleve­ ranser eller tjänster som utförts under de tre senaste åren. I förteckningen räcker det att ett liknande uppdrag finns. Vellingetaxi har kommit in med re­ ferensuppdrag gällande mattransporter för Hotell och restaurang Dannegår­ den. Taxi Trelleborg har gjort gällande att referensuppdraget inte uppfyller kravet på liknande uppdrag. Så som kravet är formulerat finner förvaltnings­ rätten att annat inte kan anses visat än att Vellinge taxi uppfyller kravet be­ träffande teknisk kapacitet. Av förfrågningsunderlaget punkten 4 framgår bl.a. att priser ska lämnas en­ ligt pris per km och pris per stopp. Taxi Trelleborg har gjort gällande att Vellinge taxi i sitt anbud inte har lämnat pris per km eller pris per stopp. Trelleborgs kommun har under handläggningen i förvaltningsrätten förklarat att Vellingetaxi har lämnat samtliga uppgifter. När kommunen har lämnat ut anbudet har priserna dock maskerats med hänvisning till sekretess. Förvalt­ ningsrätten anser att det inte har framkommit annat än att Vellingetaxi har lämnat samtliga efterfrågade uppgifter beträffande priser i sitt anbud. Av förfrågningsunderlaget punkten 4 framgår bl.a. att leverantören ska ha minst tre tillgängliga fordon för tjänsten som uppfyller samtliga krav. Taxi Trelleborg har gjort gällande att Vellingetaxis fordon inte är anmälda för yr­ kesmässig trafik vilket de måste vara för att kunna genomföra uppdraget lagligt. Förvaltningsrätten finner inte att det, mot bakgrund av hur kravet är formulerat, har framkommit annat än att Vellingetaxi uppfyller aktuellt krav. Mot bakgrund av det ovanstående finner förvaltningsrätten sammantaget att Taxi Trelleborg inte har visat att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU har överträtts som medfört att Taxi Trelleborg kan anses ha li­ dit skada. Taxi Trelleborg kan därmed inte heller anses ha lidit skada av att Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8250-19 I MALMÖ Avdelning 1 Trelleborgs kommun har tecknat avtal i strid med den förlängda avtalsspär­ ren. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Henrik Hedberg Rådman Ulrika Skogler har föredragit målet. I:t!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 'i FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. 2. 3. 4. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se t Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphanclling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphanclling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphanclling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphanclling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se