LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2009-10-15 Meddelad i Stockholm Målm 19304-09 Enhet 15 Sida 1 (11) Cafä Bar Sverige AB, 556307-2171 2009 -10- 1 6 "*.._j Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och jur.kand. Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting Upphandlingsenheten Box 6401 113 82 Stockholm SAKEN = Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen av dryckes­ automater SLL 718, dnr 0901-0027, i den del den gäller kaffeautomater, insatsvaror och ytterligare artiklar (sortiment I), ska göras om. -- ----::"."""- -Jl - A,�tb!I- ,.J Länsrättens interimistiska beslut av den 25 september 2009 om att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör däimed att gälla. DokJd 46267 5 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561680 00 08-561680 01 E-post: lansrattenistockholm@donue Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 19304-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av dryckes­ automater SLL 718, dnr 0901-0027. Upphandlingen består av två delar där SLL kommer att välja en leverantör för kaffeautomater, insatsvaror och ytterligare artiklar (sortiment I) och en leverantör för vattenautomater och dess tillbehör (sortiment II). Av för:frågningsunderlaget framgår vidare att anbud kan lämnas på hela sortiment I och Il eller för enbart sortiment I eller sortiment IL Anbudsgivare ska lämna anbud för samtliga av de positioner som ingår inom respektive sortiment. Sista dag att komma in med anbud var den 25 september 2009. Länsrätten har samma dag interimistiskt förordnat att SLL inte får avsluta upphandlingen. YRKANDEN M.M. Cafe Bar Sverige AB (Cafe Bar) ansöker om öve1prövning och yrkar att länsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anger Cafä Bar i huvudsak följande. SLL har i förfrågningsunderlaget bjudit in leverantörer att lämna anbud i anledning av en upphandling av dryckesautomater. Av punkt 4.3 i förfrågningsunderlagets kravspecifikation framgår bl.a. att leverantör ska erbjuda malet ekologiskt kaffe från åtminstone tre av de i Sverige vanligast förekommande kaffemärkena, typ Classic, Gevalia, Löfbergs och Zoega eller likvärdigt. Genom s.k. "Frågor och svar" har Cafä Bar försökt förmå SLL att förtydliga och förbättra det bristfälliga förfrågningsunderlaget. SLL:s svar har dock inte bemött frågorna alternativt varit mycket knapphändiga. Av SLL:s svar kan dock klart och entydigt utläsas att SLL anser att skall­ kravet innebär att en anbudsgivare, för att uppfylla skall-kravet, ska kunna erbjuda kaffe från minst tre av företagen Classic, Gevalia, Löfbergs och LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 3 19304-09 Zoega. SLL har således i sitt svar tagit bmi möjligheten att erbjuda kaffe likvärdigt med dessa kaffesorter och därmed skärpt kravet. Skall-kravet är starkt diskriminerande och verkar utestängande på bolaget. Skall-kravet i punkt 4.3 är att betrakta som en telmisk beskrivning av föremålet för upphandlingen. I förevarande fall framstår det som högst osmmolikt att SLL inte på annat sätt än genom att hänvisa till de särskilda fyra namngivna kaffemärken, kan beskriva vilka typer av kaffe, dvs. vilken rostning, malning, kvalitet, smak och dylikt som SLL efterfrågar. Det framgår av fo11nuleringen i punkt 4.3 att bakgrunden till kravet är att SLL vill ha variation. Det är uppenbart att de1ma variation inte endast kan åstadkommas genom att tre av fyra kända kaffemärken offereras. Krnvet framstår således som onödigt strikt, och därmed oproportionerligt. Att dessutom skäi11a kraven på sånt sätt som skett är i strid med 6 kap. 5 § LOU. I förevarande fall får SLL:s krav till följd att Cafä Bar, som inte har möjlighet att köpa in de uppräknade kaffemärkena till ett pris som ger rimliga marginaler och som dessutom hade kunnat erbjuda ett likvärdigt kaffe från eget rosteri till betydligt bättre priser, inte kan eller i vart fall kraftigt fråntagits sin möjlighet att länma en konkunenskraftig offe1i. Genom att i skall-kravet hänvisa till specifika varumärken utan att detta har varit nödväi1digt, hm· SLL agerat i strid med såväl 6 kap. 4-5 §§ LOU, som principerna om likabehandling, transparens och proportionalitet i 1 kap. 9 § LOU. Zoega tillverkas och ägs av Nestle. En av leverantörerna på den aktuella marknaden, Jede AB, har ägarkoppling till Nestle. Detta i1mebär att Jede AB kan offerera helt andra priser än övriga anbudsgivare. Vidare äger Jede AB ännu en av leverantörerna på mm·knaden, Kaffeknappen Sverige AB. Även detta företag erhåller en otillbörlig konkurrensfördel jämfö1i med övriga anbudsgivare som inte har ägarkoppling till någon av de angivna kaffemärkena. Skall-kravet i fråga innebär således att det blir omöjligt för Cafä Bar att offerera konkunenskraftiga priser. Om det är så att priskravet Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 19304-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen är konkurrensbegränsande och därmed diskriminerande, är det otillåtet enligt LOU. Vidare ska noteras att kaffet väger 44 procent i utvärderingen. För en anbudsgivare som inte har en förmånlig koppling, såsom ägarkoppling, till de kaffemärken som måste offereras, blir kostnaden för kaffet en oerhört tung kostnadspost vilket innebär att det i princip blir omöjligt att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i upphandlingen. Skall­ kravet i punkt 4.3 i kravspecifikationen är därmed i strid med 1 kap. 9 § LOU, dels på så sätt att det otillbörligen gynnar leverantörer med ägarkopplingar till de fyra uppräknade kaffemärkena, dels gynnar stora företag som har möjlighet att köpa in stora volymer kaffe och därmed erhålla bättre pris. SLL:s uppställda skall-krav har inneburit att Cafä Bar har varit förhindrat, eller i vart fall kraftigt begränsat, att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Cafä Bar har därrned lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada. SLL bestrider att upphandlingen ska göras om. För det fall länsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om yrkar SLL att beslutet endast gäller den i målet aktuella delen sortiment 1 . Vidare yrkar SLL att länsrättens interimistiska beslut omedelbart upphävs. Upphandlingen har gjorts på ett korTekt sätt och SLL har inte på något sätt brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Cafä Bar lider inte eller riskerar inte lida någon skada. Det föreligger därför inte skäl att besluta om åtgärder enligt 1 6 kap LOU. Det föreligger inte heller grund för länsrättens interimistiska beslut. Syftet med upphandlingen är att förse SLL med en cafäservice för självbetjäning av drycker från automater. Till 40 000 anställda och besökare är det rimligt att ställa krav på ett varierat utbud av insatsvarorna, eftersom det inte går att gå till nästa cafä för den som inte tycker om drycken. Avtalet ska också kunna tecknas för upp till fyra år med den LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 5 19304-09 utvalda leverantören. SLL har valt att ange ett minsta hav på s01iimentet genom att ange kaffesorter i form av varumärken. Det är förmodligen en smakfråga, men det är på det sättet mfumiskor i gemen beskriver vilket kaffe de önskar. De fyra narnngivna varumärkena i upphandlingen svarar i detaljhandelsledet för närmare 90 procent av den svenska marknaden. Mfumiskor hävdar bestämt att ett kaffe smakar bättre än ett annat, men olika människor har olika favoriter och därför finns det ett behov av en viss spridning av urvalet av kaffes01ier så att avropande enheter kan vä�ja från ett urval av kaffeso1ier. Detta är en del i servicepaketet som SIL upphar1dlar. Att som i fallet med Cafä Bar erbjuda enbaii sitt märke ger ett för smalt utbud för SLL att välja ifrån. SLL har valt att lösa upp kopplingen mellan den som producerar och levererar kaffet och den som ska leverera �jänsten genom att ange minimihavet genom allmfu1t tillgfu1gliga kaffesorter som alla anbudsgivare kan köpa in. Att frikoppla producenten av kaffe från serviceleverantören bör leda till ökad konkunens genom att det ges fler kombinationsmöjligheter av leverantörer, i motsats till det sätt som Cafä Bar föreslår och har som affärside. SLL uppmanar dessutom anbudsgivama att erbjuda ytterligare sorter. Cafä Bars inställning och affärside med att till 98 procent ha sitt eget kaffeso1iiment är en mfu·ldig inställning från en leverantör av kaffeservice. Den kanske fungerar bra när man kan gå vidare till nästa cafä, men sämre om man är hänvisad till enbart detta cafä. I kravspecifikationen anges att SLL vill ha valfriheten att kunna variera smaken genom att välja olika märken och olika rostningar av insatsvaran kaffe till automaterna. I kravspecifikationen punkten 4.3 anges att kaffet till maskinerna skall vara av högsta kvalitet och bestå av 100 procent arabica bönor varav minst 33 procent tvättat kaffe samt att kaffet skall vara ekologiskt. Kraven på kaffet är således utfom1ade så att föremålet för upphandlingen klaii framgår. Eftersom SLL är en stor organisation och avtalet ska gälla i två år med möjlighet till två års förlängning är det viktigt att SLL har valfriheten att kunna variera smaken genom att vä�ja olika märken och olika rostningar av insatsvaran kaffe till automaterna. Det är en dryckesservice som upphandlas och det har i LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 6 19304-09 upphandlingen varit en förutsättning att kaffet i automaterna ska kunna varieras mellan olika märken och rostningar. Med hänsyn till ovanstående skall därför leverantören erbjuda ekologiskt malet kaffe och kaffe av hela bönor från åtminstone tre av de i Sverige vanligast förekommande kaffemärkena Classic, Gevalia, Löfbergs och Zoega. För att bredda valfriheten uppmanas leverantören att erbjuda fler kaffesorter än de ovan nämnda. Skall-kravet avseende de vanligast förekommande kaffemärkena är ett minimikrav och leverantörerna kan således erbjuda fler kaffemärken än dessa. Av kravspecifikationen framgår också enligt ovan att det är önskväii med en mångfald vad gäller kaffemäi·ken. Cafä Bar är således inte förhindrat att offerera sitt eget kaffemärke, utan tvärtom, uppmanas att göra detta. Skall-kravet leder inte till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Samtliga leverantörer av kaffeservice har möjlighet att erbjuda tre av de fyra vanligast förekommande kaffemärkena. Skälet till att kravet är begränsat till i stället för alla fyra kaffemärkena är att öka konlrnrrensen mellan kaffetillverkarna samt att i det fall någon leverantör skulle ha problem med någon av kaffetillverkarna så ska inte detta hindra att leverantören kan uppfylla skall-kravet. Den omständigheten att en av leverantörerna, Jede AB, på den aktuella marlmaden har ägarkopplingar till Nestle, som äger och tillverkar Zoega samt att Jede AB äger en am1an av leverantörerna på marknaden innebär inte att Jede AB eller den sistnämnda leverantören otillbörligen gynnas. Jede AB ska utöver kaffemärket Zoega erbjuda ytterligare två av de vanligast förekommande kaffemärkena. Jede AB kan inte i sitt anbud förutsätta att Zoega är det kaffe som kommer att väljas vid avropen eller att en viss volym av Zoega kommer att väljas. Jede AB måste således i sitt anbud ta hänsyn till ovanstående när anbudspriset, som skall vara ett och samma oavsett märke, beräknas. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 19304-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen Om SLL hade ställt ett minimikrav på tre kaffemärken utan hänvisning till namngivna kaffemärken hade detta inte gj01i någon skillnad för Cafä Bar. Cafä Bar har anfö1i att bolaget inte har möjlighet att köpa in de uppräknade kaffemärkena till ett pris som ger rimliga marginaler. Cafä Bar har uppgett att Cafä Bars affärside bygger på att man till 98 procent har sitt eget kaffes01iiment med. SLL kan inte tolka detta på annat sätt än att Cafä Bar inte har möjlighet att köpa in något annat kaffemärke överhuvudtaget som uppfyller kraven i kravspecifikationen till ett pris som ger rimliga marginaler, utan endast kan erbjuda sitt eget kaffe. Cafä Bar skulle således inte uppfylla ett minimikrav på kaffemärken även utan hänvisning till specifika kaffemärken. Hänvisningen till kaffemärkena har således inte medfört att Cafä Bar lidit eller riskerar att lida skada. Sammanfattningsvis kan sägas att SLL inte på något sätt har brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Inte heller lider eller riskerar Cafä Bar lida skada. Cafä Bars ansökan om överprövning ska därför avslås. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU gäller följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. Av 6 kap. 1 § första stycket LOU framgår följande. Tekniska specifikationer ska ingå i aimonsen om upphandling, förfrågningsunder­ laget eller de kompletterade handlingai11a. Specifikationerna ska vara utformade på något av de sätt som anges i 2 och 3 §§. I 6 kap. 3 § första stycket anges föUande. En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. I dessa krav kan miljöegenskaper ingå. Kraven skall vara så utfonnade att föremålet för upphandlingen klaii framgår. Av 6 kap. 4 § framgår följande. De tekniska specifikationerna får inte i1mehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställnings- Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 19304-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen sätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller till­ verkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt". Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Utredningen i målet Av punkt 4.3 i förfrågningsunderlaget, rubricerad "Kaffekrav", framgår bl.a. följande. Kaffet till maskinerna skall vara av högsta kvalitet och bestå av 100 % Arabicabönor varav minst 33 % tvättat kaffe. Kaffet skall vara ekologiskt. Förutom hög och jämn kvalitet på dryckerna, vill Beställaren också ha valfriheten att kunna variera smaken genom att välja olika märken och olika rostningar av insats­ varan kaffe till automaterna. Leverantör skall därför erbjuda malet ekologiskt kaffe från åtminstone tre av de i Sverige vanligast före­ kommande kaffemärkena, typ Classic, Gevalia, Löfbergs och Zoega eller likvärdigt. Även för kaffe av hela bönor skall Leverantör erbjuda ekologiskt kaffe från åtminstone tre av de i Sverige vanligast före­ kommande kaffemärkena, typ Classic, Gevalia, Löfbergs och Zoega eller likvärdigt. Av SLL:s svar på fråga nummer 5 och 9 från anbudsgivare framgår bl.a. följande. Åtminstone tre av de fyra namngivna sorterna ska erbjudas. Ett annat sätt att uttrycka det är att av de fyra namngivna kan ett märke väljas bort. Inget utbyte kan ske av de tre som väljs bland de fyra namngivna. Kravet är att åtminstone tre av de fyra Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 19304-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen uppräknade får och ska offereras. Detta är minimihavet och skall­ kravet på sortimentsbredden. Länsrättens bedömning Länsrätten, som tar upp målet till slutligt avgörande, gör fö\jande bedömning. Fråga i målet är om SLL brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU genom att utforma punkten 4.3 i förfrågningsunderlaget på aktuellt sätt. Av utredningen i målet fran1går att SLL i punkten 4.3 i förfrågnings­ underlaget har uppställt ett skall-hav som innebär att tre av de fyra namngivna kaffemärkena Classic, Gevalia, Löfbergs och Zoega måste offereras för att anbudsgivaren ska anses ha uppfyllt skall-havet. Skall-havet är som sådant att anse som en teknisk specifikation av det kaffe som SLL efterfrågar. Möjligheten att i en teknisk specifikation hänvisa till ett visst varumärke är undantaget de fall det annars skulle vara om�jligt för upphandlande myndighet att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. Enligt länsrättens mening är i och för sig kravet på att anbudsgivare i upphandlingen ska er�juda variation i sitt s01iiment förenligt med LOU. Länsrätten bedömer emelle1iid att det har varit högst möjligt för SLL att i det aktuella fallet beskriva föremålet för den ifrågavarande upphandlingen på ett tillräckligt preciserat och begripligt sätt utan att behöva använda sig av de namngivna varumärkena. SLL torde ha varit oförhindrad att uppnå en önskvärd variation genom att ange att leverantörer ska er�juda ett visst minsta antal rostningar, blandningar och kvaliteter m.m. Den variation som SLL efterfrågat i punkten kan således åstadkommas på annat sätt än genom LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 10 1 93 04-09 krav på att tre av fyra kända kaffemärken ska offereras. Genom att kräva att tre av de fyra namngivna kaffemärkena ska offereras har SLL snedvridit konkurrensen bland faktiska och potentiella anbudsgivare och missgynnat de anbudsgivare som skulle kunna offerera kaffe av annat eller andra märken än de namngivna men som alltjämt uppfyller krav på kvalitet och variation. Länsrätten bedömer därför att genom att utforma skal1'-kravet i punkt 4.3 på aktuellt sätt genomför SLL upphandlingen i strid med 6 kap. 4 § LOU samt likabehandlings- och proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Länsrätten noterar för övrigt att även om angivandet i förfrågningsunder­ laget av de aktuella varumärkena följts av orden "eller likvärdiga", detta i sammanhanget i praktiken saknar betydelse eftersom det även är tydligt angivet att leverantör skall erbjuda minst tre av de fyra vanligast före­ kommande sorterna. Mot bakgrund av de uppgifter som SLL har lämnat i målet om vilka kaffesorter som är vanligast i Sverige torde några andra likvärdiga, "vanligast förekommande", sorter än dessa fyra knappast finnas. Vid sådant förhållande saknas anledning att ta ställning till om SLL:s skall-krav avseende pris otillbörligen gynnar vissa angivna anbuds­ g1vare. Vad sedan gäller frågan om Cafä Bar kan antas ha lidit skada till följd av den konstaterade felaktigenheten i upphandlingen krävs enligt rättspraxis inte att den leverantör som ansöker om överprövning kan visa att ni.an skulle ha erbjudits att teckna kontrakt i upphandlingen för att man i LOU :s mening ska anses lida skada av en felaktigt genomförd upphandling. Hur Cafä Bar och andra faktiska och potentiella anbudsgivare i upphandlingen hade utfom1at sina anbud om förutsättningarna varit annorlunda utfonnade går inte att förut­ säga. Mot bakgrund härav finner länsrätten att Cafä Bar kan komma Sida 11 LÄNSRÄTTEN I DOM 19304-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen att lida skada på sätt som krävs enligt 16 kap. 2 § LOU till fö\jd av SLL:s felaktiga upphandling. Med anledning av att den föreliggande bristen i upphandlingen hänför sig till den konkunensuppsökande fasen av upphandlingen är rättelse inte en tillräcklig åtgärd. Upphandlingen, i den delen den gäller kaffeautomater, insatsvaror och ytterligare aiiiklar (s01iiment I), ska därför göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) rtur� Handläggare har varit länsrättsnotarien Mattias Berger och föredraganden Henrik Grönberg. Va Nilsson länsrättsfiskal SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR = PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skrivatillkammarrätteniStockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten.. Överklagandet skall ha ko:imnit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Ti�n för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in. nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövnmgstillstånd m;ddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stand om det är av V1Kt för ledning av rättstil­ läm.pningen att överklagandet prövas, aaled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill �en kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas st.år läns-- � rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det 1J klart och tydligt framgår av överklagandet till i;; p1. � Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, po�ess och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan � för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan-­ den eller hans ombud Adressen till länsrätten fram.går av beslutet. Om klaganden anlitar om­ budskalldennesändainfullmaktioriginal samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. o kamman-ätten varför man anser att prövnings- i tillstånd bör meddelas. D .... P-t . �0t-,.. f'i0 .. www.domstol.se