( ( Överprövning enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LULEÅ 2015-05-21 Målm 435-15 2015 -05- 2 5 � Dnr KSnr Aktbll Sida1(9) Enhet1 SÖKANDE Meddelad i Luleå Svensk CaterAB, 556068 -9738 Ombud: NicklasLundenor Banvägen19 973 46 Luleå MOTPART Norrbottens läns landsting 971 89 Luleå SAKEN Avd Dok.Id 63014 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 435-15 2015-05-21 ILULEÅ BA K GRUND ( Norrbottens läns landsting har genomfört upphandling(öppet förfarande) av2014Livsmedel, dnr474-14. Två anbud k om in avseende varuk orgMe­ jeri, varav ettfrån Svensk CaterAB(Svensk Cater) . Enligt rättelse av underrättelse om tilldelningsbeslut den25 februari2015 antog landstinget Norrmejeriers anbud inom varuk orgen. PARTERNASINSTÄLLNING Vad Svensk Cater framför Svensk Cater har ansök t om överprövning och yrk at att upphandlingen sk a göras om. Till stöd för sin talan harSvensk Caterframfört följande. Norrmejerier uppfyller inte k ravet om att leverantören måste inom varuk orgMejeri k unna leverera minst95 procent av det totala antalet artik lar för att bli an­ tagen som huvudleverantör. Norrmejerier har under position467 offererat en produk t som inte följerMSR- k rav. För position1 427 Cremefraiche är k ravet att den sk a ha enfetthalt mellan tolv och tretton procent. Norrmeje­ rier har offereratCremefraiche varsfetthalt är34 procent. Under position 1 428 harNorrmejerier offererat en produk t med artik elnummer0375 som inte var lanserad vid upphandlingstillfället utan k om ut på mark naden först u n d e r v e c k a 7 år 2 0 1 5 . S v e n s k C a t e r s a n b u d i n o m e n a n nan v a r u k o r g i upphandlingen gick samtidigt inte vidare till utvärderingen på grund av att en av de offererade produkterna inte uppfyllde k raven vid upphandlingstill­ fället men gör det i dag. För att position1 456 sk a uppfylla k raven i upp­ handlingen k rävs det att mjölk en sk a vara ek ologisk . Produk t med artik el­ nummer 0013 somNorrmejerier har offererat är en k onventionell stan­ dardmjölk . Norrmejerier har därmed svarat medfelartik el för den ak tuella ( Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 435-15 I LULEÅ 2015-05-21 positionen. Vad gäller position1 471 är k ravet attfetthalten i produk ten sk a vara under2 procent per100 gram. AvNornnejerier offererat artik el­ nummer6812frånArlainnehållerdock4,5 procentfettper100 gram. Om två ellerfler av ovan nämnda artik lar iNornnejeriers anbud inte uppfyller k raven i upphandlingen sk ulle ingen av anbudsgivarna uppfylla k ravet om att minst95 procent av det totala antalet artik lar i varuk orgMejeri måste vara uppfyllt för att k unna bli antagen som leverantör. Svensk Cater har bifogat produktblad och ett utdrag urNornnejeriers be­ ställningslista. Vad landstinget framför Landstinget har motsatt sig bifall till ansökan ochframfört följande. Lands­ tinget har inte brutit mot någon bestämmelse iLOU i sin k ontroll avNorr­ mejeriers offererade produk ter. Svensk Cater, som rätteligen uteslutitsfrån anbudsutvärderingen avseende varuk orgMejeri, har inte visat att bolaget lidit eller kan k omma att lida sk ada enligt16 k ap. 6 § LOU . Varuk orgenMejeri består av58 artik lar, varav två har blivit strukna under upphandlingen. För att k unna bli antagen som leverantör måsteanbudsgi­ vare k unna offerera95 procent av56 artik lar. Produk terna sk a uppfylla de obligatorisk a k rav som ställs på varuområde, huvudgrupp och varugrupp. AvSvensk Cater offererade58 produkter uppfyller55 de ställda k raven varför den totala k ravuppfyllelsen ligger under95 procent. Bolaget tillde­ lades initialtfelak tigt k ontrak t för varuk orgen men detta rättades i ett se­ nare tilldelningsbeslut. AvNornnejeriers offererade produk ter uppfyller57 av totalt58 offererade produk ter ställda k rav varförandel godk ända artik ­ lar överskrider95 procent. Nornnejerier har rätteligen tilldelats k ontraktet i upphandlingen. ( Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 435-15 2 0 1 5 -0 5 - 2 1 Vid upphandlingen har landstinget använt sig avDKAB HanteraLivs da­ tabas. Utvär dering av anbudsgivarna tillanbudet bifogade sortimentsfiler sk er mask inellt i programvaranDKAB HanteraLivs. I denna databas finns information k opplad tillartik elnummeranbudsgivarna har angett i sina anbud. Landstinget har vid prövning av ink omna anbud med stöd av data­ basen genomfört en k ontroll av offererade produkter utifrån angivet arti­ k elnummer. Syftet med attanvända sig av databasen är att säkerställa att offererade produk ter uppfyller ställda k rav. I de fall ok larheter föreligger har lands­ tinget, i första hand viaDKAB, k ontaktat anbudsgivare för k largörande av ovan nämndafak torer. Om ok larheter därefter k varstår och landstinget inte kan k onstatera att offererade produkter motsvarar ställda k rav k ommer den inte att godk ännas. Sk ulle meningarna gå isär mellan anbudsgivarna om en produk ts besk affenhet gäller producentens, dvs. den som tillverk ar produk ­ ten, uppgifter. De k ontroller somgjorts av produk terna är att de har rätt: - Klassificering, ex. om k ravet är att produk ten sk a vara djupfryst sk a I L UL E Å - offererad produk t vara djupfryst Egensk aper, ex. om k ravet är att produk ten sk a ha enfetthalt upp · till10 procent sk a produk ten ha enfetthalt som är lägre än eller lik a med10 procent - Vik t-ytter och inne förpack ningsvik t, ex. omkravet är att en k ött­ bulle sk a väga12-14 g så sk a den väga inom det intervallet för att bli godk änd. Ytterförpack ningen sk a även ligga inom vik tinterval­ let. Landstinget har, som huvudregel, inte k rävt att anbudsgivaren sk a lämna några verifik at ellerandraunderlag som visar att k raven är uppfylldaannat än vidanmodan(se bl. a. Produk tspecifik a k rav, avsnitt8) . ( ( Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 435-15 2015-05-21 Det är de i databasen angivna egensk aperna som styrk er att produk terna motsvarar ställda k rav. Om egensk aperna på offererad produk t sk iljer sig från informationen i databasen k ontrollerar landstinget detta genom att ställa enfråga tillanbudsgivaren för att undersök a huruvida information i databasen stämmer. Om det visar sig att informationen i databasen ärfel­ aktig haranbudsgivaren rätt att bek räfta att offererad produk t fak tiskt upp­ fyller ställda k rav. Särsk ilt angivet är att producentens mening k ring pro­ duk ternas egensk aper är utslagsgivande. Gällande positioner1 427 , 1 428 och1 456 är Norrmejerier både producent och anbudsgivare. Landstinget har som huvudregel att lita på anbudsgivares svar så till vida det intefinns något som talar emot detta. Position 467 Svensk Cater har inteanfört vilk et av k raven som inte sk ulle var a upp­ fyllda. Produk ten är godk änd efter k ontroll mot databasen. Norrmeje­ rier har angett att produk ten motsvarar k raven. Det finns inget som på­ visar att k raven inte sk ulle vara uppfyllda. Position 1 427 Produkten har k ontrollerats mot databasen. Eftersom differensfanns mellan angivna egensk aper i databasen och k raven på produkten har landstingetfrågatNorrmejerier gällandefetthalten. Norrmejerier har , både som producent ochanbudsgivare, bek räftat att produk ten innehål­ lerenkorrektmängdfetthalt, dvs. mellan12 och13 procent.Detfinns inget som påvisar att k raven inte sk ulle vara uppfyllda. Position 1 428 Den situation som bolaget jämför med gällerVaruk orgChark där Svensk Cater offererat en produk t(k alvsylta, position1 346) som inte uppfyller ställt k rav på k öttmängd. Landstinget har svårt att se hur jäm­ förelsen sk ulle vara relevantför denna överprövningsprocess. Produk - I LULEÅ Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 435-15 2015-05-21 ten är godk änd efter k ontroll mot databasen. Norrmejerier har, både som producent och anbudsgivare, angett att produk ten motsvarar k ra­ ven. Detfinns inget som påvisar att produkten intefunnits tillgänglig vid upphandlingstillfället. Position 1 456 Eftersom det, vid k ontrollen mot databas, fanns differens mellan an­ givna egensk aper i databasen och kraven på produk ten har landstinget frågatNorrmejerier gällande produk tens ek ologisk a besk affenhet. Norrmejerier har efterfrågan, både som producent och anbudsgivare, bekräftat att produk tenär ek ologisk . Detfinns inget som påvisar att k raven inte sk ulle vara uppfyllda. Position 1 471 Bolaget har inte på något sätt bevisat att den ak tuella produk ten inte uppfyller i upphandlingen ställda k rav. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE De grundläggande principer som sk a följas vid all offentlig upphandling är principerna om ick e- disk riminering, lik abehandling, transparens(öppenhet och förutsebarhet) , proportionalitet och ömsesidigt erk ännande. Prövning­ en i förvaltningsrätten är endast en k ontroll av om det på grund av vad sö­ k anden har anfört finns anledning att vidta sådana åtgärder somanges i16 k ap. 6 § LOU . För att ett ingripande sk a bliaktuellt k rävs vidare att sökan­ den kan visa att den lidit sk ada eller k an k omma att lida sk ada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit motLOU . Det är ostridigt attSvensk Cater rätteligen uteslutitsfrånanbudsutvärde­ ringen.FråganimåletäromlandstingetbrutitmotLOU genomattutvär­ dera och anta anbudetfrånNorrmejerier. ILULEÅ Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 435-15 2 0 1 5 -0 5 -2 1 Avförfrågningsunderlagetsavsnitt2.2framgår följande. 2.2 Obligatoriska krav Förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav (skall-krav). Dessa är markerade med fetstil "skall". Av anbudet skall framgå att samtliga krav i förfrågningsunderlaget är uppfyllda. Förutsättningen för att ett anbud ska kunna antas är att skall-kraven är uppfyllda. Av förfrågningsunderlagets avsnitt3 DKABHanteraLivs följer. Syftet är att säkerställa att offererade produkter motsvarar de produkter som efterfrågas med avseende på faktorer som egenskaper, vikt etc. I de fall oklarheter föreligger kommer köparen att kontakta anbudsgivare för klargörande av ovan nämnda faktorer. Om oklar­ heter därefter kvarstår och köparen inte kan konstatera att offererade produkter motsvarar önskad produkt kommer den inte att godkännas. Köparen förbehåller sig rätten att utifrån producenternas besked/uppgifter ändra en an­ budsgivares svar i fråga om egenskaper och vikter. För att jämförelsen ska bli korrekt måste identiska produkter betraktas som identiska oavsett anbudsgivare. Skulle meningar­ na gå isär mellan anbudsgivama om en produkts beskaffenhet gäller producentens uppgif­ ter. Produkterna skall uppfylla de obligatoriska krav som ställs på varuområde, huvudgrupp och varugrupp. De bör också uppfylla de egenskapskrav som ställs på positionsnivå samt övriga krav i form av storlekar på ytter- och innerförpackningar samt i förekommande fall vikt på produkten. Specifika krav gäller före generella krav om de skulle innehålla motstridiga uppgifter. Enligt förfrågningsunderlagets avsnitt3 4. 4. måste leverantören kunna leve­ rera minst95 procent av det totala antalet artiklar inom varukorgen mejeri för att bli antagen som huvudleverantör. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att krav avseende produkter­ nas egenskaper- upptagna under de olika positionerna inom varukorgen- utgör upphandlingens s. k. bör-krav. Till skillnadfrån obligatoriska krav I L U L E Å ( ( ( som iaktuell upphandling har ställts på varuområde, huvudgrupp och va­ rugrupp, innebär bör- k rav attanbudsgivarna kan, men måste inte, uppfylla dessa. Svensk Cater hargjort gällande att ett antal avNorrmejerier inom varuk org mejeri offererade produk ter inte lever upp till de egensk aper som efterfrå­ gas i upphandlingen. Landstinget har hävdat att myndigheten inte brutit mot någon bestämmelse iLOU i sin k ontroll avNorrmejeriers produkter samt attSvensk Cater inte på något sätt visat att de i målet aktuella produk ­ terna inte motsvarar k raven i upphandlingen. Av utredningen i måletframgår att landstinget, efter att ha k onstaterat en vissdifferensmellanefterfrågadeegenskaperochavNorrmejerierunder positionernaI 427 och 1456 offererade produkter, frågatNorrmejerier om produk ternas egensk aper. Vidareframgår attNorrmejerier, i egensk ap av anbudsgivareochproducent, bekräftatattdeaktuellaprodukternamotsva­ rar k raven i upphandlingen. Mot bakgrund av ovananförda och med hän­ syn till den utvärderingsmodell landstinget valt att använda i upphandling­ en anser förvaltningsrätten att landstinget inte agerat i strid medLOU ge­ nom att godk änna och utvärdera avNorrmejerier under positionerna467 , 1427 , 1456 ochI 47 1 offererade produk ter. Svensk Cater har ävengjort gällande att produk ten somNorrmejerier offe­ rerat under positionI 428 intefanns iNorrmejeriers sortiment vid upp­ handlingstillfället. Landstinget har i sin tur uppgett att produk ten är god­ k änd efter k ontroll motDKABHanteraLivs samt attNorrmejerier har an­ gett att produkten motsvarar k raven. Enligt förvaltningsrättens bedömning har landstinget, utifrån den valda utvärderingsmodellen, haft storfrihet inte bara godk änna en produkt utan även ändraanbudsgivares svar ifråga om egensk aper och vik ter för de Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 435- 15 ILULEÅ 2015-05-21 Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 435-15 ( I LULEÅ 2015-05 -21 offererade produkterna. EftersomNorrmejerier, i egensk ap av producent, bek räftat att produk ten under position1 428 motsvarar k raven i upphand­ lingen, anser förvaltningsrätten att landstinget inte haft anledning att ifrå­ gasätta att så inte sk ulle varafallet. Svensk Cater har inte heller invänt mot hur själva anbudsutvärderingen har gått till. Sammanfattningsvis harSvensk Cater inte visat att landstinget brutit mot LOU genom att godk änna de i målet ak tuella produk terna och anta anbudet från Norrmejerier. Sk älför ingripande enligt16 k ap. LOU finns följak tli­ igen inte. Ansök an om överprövning sk a då avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande k an överk lagas. I nformation om hur man överk lagarfinns i formulärDV 3109/lCLOU( se bilaga1 ) . ( f". i 1 � M.attiasNordell R ailiFunck har föredragit målet. -�cl 0 1. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1. 3. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller u 4. det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. $ ;;;5 Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ga www.domstol.se 2. kommit till,