LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-10-09 Meddelad i Halmstad SÖKANDE ThyssenKrnpp Xervon Sweden AB, 556462-6611 Box 8103 163 08 Spånga Mål nr 1940-09 Sida 1 (6) Ombud: Advokat Fred1ik Linder samt jur.kand. Mikael Dubois, Hamilton Advokatbyrå Stockholm HB, Box 715, 101 33 Stockholm MOTPART Halmstad Energi och Miljö AB, 556528-3248 Box 31 301 02 Halmstad Ombud: Kommunjurist Mats Wallmark, Halmstads kommun, Box 153, 301 05 Halmstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten bestänuner med bifall till ThyssenKrnpp Xervon Sweden AB:s ansökan att upphandlingen inte får avslutas i1man rättelse gjorts i fonn av en ny utvärdering. Länsrättens beslut i målet den 24 september 2009 upphör därmed att gälla. BAKGRUND Halmstad Energi och Miljö AB har beslutat upphandla utförande av ställ-­ ningsbyggnation inom flera produktionsanläggningar, HEM 2009/0115. I meddelande om tilldelningsbeslut den 17 september 2009 anges att Halmstad Energi och Miljö AB har fattat beslut om att anta Ställningsmon­ tage i K.im1a AB som leverantör i upphandlingen. 14 Dnr Dokld 49083 Postadress Box 131 301 04 Halmstad lBesöksadress Södra vägen 5 Telefon 035-1329 00 E-post: lansrattenihalland@dom.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00- 15:00 035-21 35 62 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-10-09 Sedan ThyssenKrupp Xervon Sweden AB ansökt om överprövning av upphandlingen och därvid yrkat att länsrätten skulle besluta om interimis­ tiska åtgärder, har länsrätten i beslut den 24 september 2009 bestämt att upphandlingen inte får avslutas innan annat förordnats i målet. YRKANDEN M.M. ThyssenKrupp Xervon Sweden AB yrkar att upphandlingen skall avslutas först sedan rättelse gjorts, innebärande att Halmstad Energi och Miljö AB, vid utvärderingen av ThyssenKrupp Xervon Sweden AB:s anbud, beaktar samtliga referenser som angivits i dess anbud och inte beaktar andra even­ tuella referenser. ThyssenKrupp Xervon Sweden AB anför i huvudsak föl­ jande. I förfrågningsunderlagets punkt AFB.513 rörande teknisk fönnåga och kapacitet, anges i tredje stycket, anges bl.a. följande. "Referenser Minst två referenser från offererad organisation för vilket motsvarande eller liknande uppdrag som har genomförts under de senaste tre åren skall anges i anbud." - I punkt AFB.52 anges bl.a. följande. "Värderingsgrunder vid prövning av anbud I utvärderingsfasen utvärderas de anbud som gått vidare från kvalificeringsfasen och uppfyller samtliga obligatoriska krav (skallkrav). Vid prövning av anbuden kommer det anbud att antas, som är mest ekonomiskt fördelaktigt för beställaren med hänsyn till pris och kvali­ tet. Kriteriet kvalitet viktas till 60 %. Med kvalitet menas en bedömning av hur väl anbudsgivaren förväntas utföra tjänsten på det för beställaren mest fördelaktiga sättet." - Utvärde1ingen av ThyssenKrupp Xervon Sweden AB:s anbud av tekniskförmåga och kapacitet har huvudsakligen baserats på referenser, som inte har angivits i anbudet. I anbudet angavs två referen­ ser. Halmstad Energi och Miljö AB har dock även lagt andra referenser, som inte angivits i anbudet, till grund för utvärderingen av ThyssenKrupp Xervon Sweden AB :s anbud. Den felaktiga utvärderingen har varit den direkta orsaken till att ThyssenKrupp Xervon Sweden AB fått en lägre to- Sida 2 1940-09 LÄNSRÄTTENJI DOM HALLANDS LÄN 2009-10-09 talpoäng än den vinnande anbudsgivaren. Det anges inte i förfrågningsun­ derlaget att andra referenser än de som anges i anbuden kan komma att beaktas vid utvärderingen. Utvärderingen av ThyssenKrupp Xervon Sweden AB:s anbud har därför inte varit förenlig med förfrågningsunder­ laget, vilket strider mot transparensprincipen, likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. ThyssenKrupp Xervon Sweden AB kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU, eftersom bolaget vid en kor­ rekt genomförd anbudsutvärdering skulle ha antagits som leverantör i upp­ handlingen. Halmstad Energi och Miljö AB medger bifall till yrkandet att rättelse bör ske och anför följande. Rättelse bör ske på så sätt att utvärderingen görs om varvid samtliga anbud ånyo skall utvärderas. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges. Upphandlande myndigheter skall behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör, som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges. Om den upphandlande myndighe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon am1an bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 3 1940-09 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-10-09 I aktuellt förfrågningsunderlags administrativa föreskrifter anges under AFB - Upphandlingsföreskrifter bl.a. följande. AFB..5 - Anbudsprövning Anbudsprövningen kommer att ske i två steg. Först sker en kvalificering av anbudsgivarna och sedan sker utvärdering av anbuden. Endast de an­ budsgivare som uppfyller ställda kvalificeringskrav kommer att få sina anbud utvärderade. AFB.51 - Prövning av anbudsgivare. Vid prövning av anbudsgivare bedöms, om anbudsgivaren har fullgjort sina åtaganden enligt AFB.511, anbudsgivarens finansiella och ekono­ miska ställning enligt AFB.512, teknisk förmåga och kapacitet enligt AFB.513. Anbudsgivare som inte uppfyller kraven enligt LOU 10 kap. skall respektive kan uteslutas från deltagande i upphandlingen. AFB.513 - Teknisk förmåga och kapacitet Anbudsgivare skall inneha och visa att de har dokumenterade resurser, kompetens och erfarenhet att utföra uppdraget. Anbudsgivaren skall ha erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art och omfattning såsom ställningsbyggnation im1e i pannor och cisterner. Skalllaav på inställelsetid och bemanning 12 timmar under vardagar för första inspektion på plats hos beställaren. Inställelsetid vardagar anges i anbud. 24 timmar under helgdagar för första inspektion på plats hos beställaren. Inställelsetid helgdagar anges i anbud. Under planerade revisioner skall leverantören kunna mobilisera beman­ ning i storleksordningen 25-30 man då även skiftarbete kan förekomma. Under eldningssäsong skall 5 man kunna mobiliseras inom 48 timmar och full bemanning (25-30 man) inom en 5 arbetsdagar. Referenser. Minst två referenser från offererad organisation för vilket motsvarande eller liknande uppdrag som har genom förts under se senaste tre åren skall anges i anbud. Ange kontaktperson och telefommmmer. Ange vi­ dare vilket uppdrag som genomförts samt startår. Eventuell tillgång till specialistkompetens skall redovisas i anbud. AFB.52 - Värderingsgrunder vid prövning av anbud I utvärderingsfasen utvärderas de anbud som gått vidare från kvalifice­ iingsfasen och uppfyller samtliga obligatoriska krav (skallkrav). Vid Sida 4 1940-09 LÄNSRÄTTEN K DOM HALLANDS LÄN 2009-10-09 prövning av anbuden kommer det anbud att antas, som är mest ekono­ miskt fördelaktigt för beställaren med hänsyn tagen till pris och kvalitet. Kriteriet kvalitet viktas till 60 %. Med kvalitet menas en bedömning av hur väl anbudsgivaren förväntas utföra tjänsten på det för beställaren mest fördelaktiga sättet. Kriteriet utvärderas med ledning av de i anbu­ det lämnade svaren. Kriteriet pris viktas till 40 % och utvärderas på de i anbudet angivna prisuppgiftema. Se "Bilaga D .. Viktning.pdf' för detaljerad information om viktning. Det anbud som efter viktning får högst totalpoäng (högst antal poäng) kommer att antas. Av upphandlingens utvärderingsrapport framgår att anbud från fem an­ budsgivare gått vidare från kvalificeringsfasen, varav ett var från ThyssenKmpp Xervon Sweden AB. Länsrätten gör.följande bedömning Halmstad Energi och Miljö AB har i sitt förfrågningsunderlag uppställt krav på att anbud skall innehålla "minst två referenser från offererad orga­ nisation för vilket motsvarande eller lilmande uppdrag som har genom förts under se senaste tre åren." Förfrågningsunderlaget saknar uppgift om att andra referenser än de som anges i anbuden kan komma att beaktas vid utvärderingen. ThyssenKrupp Xervon Sweden AB har obestritt anfört att Halmstad Energi och Miljö AB lagt andra referenser till grund för utvärderingen av bolagets anbud än de två referenserna bolaget lämnat i sitt anbud. Ett sådant förfa­ rande får anses stå i strid med transparensprincipen och således även stå i strid med 1 kap. 9 § LOU. Förfarandet har medfört risk för skada för ThyssenKrupp Xervon Sweden AB. Det föreligger därför skäl att förordna om ingripande mot upphandlingen. Rättelse är därvid en tillräcklig åtgärd. Sida 5 1940-09 lLÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-10-09 Länsrätten finner således att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse gj01is i form av en ny utvärdering, varvid andra referenser än de som an­ getts i ThyssenKrupp Xervon Sweden AB:s anbud inte skall beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1) Sida 6 1940-09 . "! ,,_�;...,/i 1t'1 ., ( , .,. •/•:.(.,.: 1 Lafs:.ölof Norgre11 ( /MF Rådman i·