5. DE C. 2011 16 : 24 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 SÖKANDE -NQ.. 7594·-s. 2/12 2. Ramböll Sverige AB, 556133-0506 Box 17009 104 62 Stockholm Ombud ftir 1 och 2: Elin Liljeblad Laine Tenders Sverige AB Nygatan34 582 19 Linköping DOM 201lwl2-05 Meddelad i Göteborg Mål nr 10829-11 E 10830-11 E Enhet 2:1 Sida l (10) 1. Pxojektengagemang El o Automation i Väst AB, 556731-8315 Badhusgatan 29 541 31 Skövde , = r 0- .. •··�-,�--,··•~····"'=�-�,,:·1: MOTPART Trollhättans Tomt AB, 556008-8535 Box 953 46129 Trollhättan Ombud: Advokaten Tobias Harnrin Advokatfirman Delphi KB Östra Hamngatan 29 411 10 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökningarna och beslutar att upphandlingen ska göras om, Dok.Id 117207 Postadress Box53I97 400 15 Göteborg Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Sten Sturegatan 14 031 - 732 70 00 031 • 711 78 S9 E-post; forvaltningsrattenigoteborg@dom.se mM.dag- fredag 09:00�1S:00 5.DEC.2011 16:25 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND NR. 7594 S. 3/1f -- Sida2 10829-11 E 10830-1 lE Trollhättans Tomt AB geno:mf/jr en upphandling av ramavtal avseende "Konsultuppdrag inom el- och telesektorn". Upphandlingen genomförs med ett öppet fö:t:farande. Av tilldelningsbeslut meddelat den 21 september 2011 framgår att Trollhättans Tomt AB {Tomtab) avser att teckna ramavtal med andra leverantörer än Projektengagemang El o Automation i Väst AB och Ramböll Sverige AB (bolagen). YR'KAiIDEN M.M. Bolagen ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen görs om. Till stöd för talan ailförs bl.a. följande, Förfrågningsunderlaget Av utvärderingsprotokollet framgår hur Tomtab har poängsatt de olika utvärderingskriterierna och dess undergrupper (kompetens, tillgänglighet, kvalitet och milj ö1 timarvoden och reseersättningar) med 0-100 poäng. I fotnoter framgår hur poängen är satt och vad som är maxpoäng för de faktorer som Tomtab valt att poängsätta i de olika undergrupperna, Inte någonstans i för.frågn.ingsunderlaget infonnerar Tomt.ah om hur poängsättningen kommer att ske eller vad som kommer att tillmätas betydelse i utvärderingen. Poängsättningen vad gäller samtliga kriterier har varit helt okänd föt anbudsgivarna fram till att tilldelningsbeslutet delgavs dem. Inte ens maxpoängen för de olika undergrupperna har varit känd för anbudsgivarna. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 DOM Sida3 10829-11 E 10830ullE Hade bolagen vera.t vad Tomtab skulle tillmäta betydelse i poängsättningen hade de utformat sina at1bud annorlunda och tex. angett fler referenser från skolor för att fä högre poäng samt angett att befintlig personal var aukto:d­ serad att utföra elrevisionsbesik.tning. Vidare hade man, om man vetat att timkostnaden för uppdragsansvarig och övrig personal skulle viktas lika tungt, lagt sina priser annorlunda. Sammanfattningsvis anser bolagen att förfrågningsunderlaget är behäftat med sådana allvarliga brister att potentiella anbudsgivare kan ha avstått från att delta i upphandlingen på grund av detta. Vidare anser bolagen att deltagande anbud behandlats på ett godtyckligt sätt och att Tomtab genom att utforma forfrägningsunde1'1aget på det sätt som. skett, dvs. utan att ange vad de tillmäter betydelse och hur poängen kan fördelas vid utvärderingen gett sig själv helt fria möjligheter att välja vem de önskar teckna avtal med. Tomtab måste därmed anses ha btutit mot kravet på transparens i l kap, 9 § LOU. Fråga om tillämpligt upphandlingsförfarande Tomtab har publicerat förfrågningsunderlaget i Visma Opics databas. De har även publicerat en f?5rhandsa:nnons i samma databas, vilken skicka­ des för publicering i Europeiska kommissionens databas den 17 maj 2011. Av annonserna framgår, till skillnad från förfrågningsunderlaget som anger att fråga är om förenklat förfärande, att det är fråga om en öppen upphand­ ling, vilken enligt regelverket ska användas vid upphandling över traskel­ värdena. Förfrågningsunderlaget och annonserna är alltså motstridiga på denna punkt. Tomtab bar använt sig av förenklat förfärande. Detta förfärande medges enbart i 15 kap. LOU som möjlig att använda om kontraktets värde under­ stiger tröskelvärdet. Vid ett förenklat förfarande får den upphandlande 5. DEC. 201:1 16:25 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 - - ----NR. 7594-S. 5/12--- Sida 4 DOM 10829-11 E 1O830-llE myndigheten förhandla med en eller fleta leverantörer. Denna möjlighet ges inte vid öppet förfarande. Anbudsgivarna hat inte fått kännedom om. huruvida Tomtab avsett eller faktiskt forhandlat med en eller flera av leve­ rantörerna. Eftersom värdet av kontraktet överstiger ttöskelvärdet anser bolagen att kapitel 1 5 och 1 6 i LOU inte får tillämpas i denna upphandling, A.nbudstidens längd Anbudsgivama har endast haft 36 dagar på sig att komma in med anbud. Enligt 8 kap. 2 § LOU ska tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 52 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Denna tidsfrist kan förkortas under vissa förutsättningar. En möjlighet är att förhandsannonsera upphandlingen. Detta kräver dock att förhandsannonseringen skett på ett konekt sätt med vilket menas att bland annat minst 52 dagar ska ha gått från den dag då förhandsannonsen skicka­ des för publicering. Annonsen publicerades den 7 juni 20 1 l i Europeiska kommissionens databas och dä hade endast 20 dagar förflutit sedan :för­ handsannonsens skickades för publicering, Villkoret for att förkorta an­ budstiden med anledning av förhandsannonsen är därmed inte uppfyllt. Däremot finns det förutsättningar för en förkortning av anbudstiden med tolv dagar med stöd av 8 kap. 5 och 6 §§ LOU. Anbudsgivarna skulle där­ för i vart fall ha fått minst 40 dagar på sig att komma in med anbud. Efter­ som ao.budsgivarna i detta fa11 endast fick 36 dagar på sig att komma in med anbud har Tomtab brutit mot 8 kap. 2-4 §§ LOU. Sammanfattningsvis har bolagentill följd av ett oklart utformat förfråg­ ningsunderlag lidit skada. Bolagen har vidare lidit skada då. de inte getts tillräcklig tid för utformning av sina anbud samt då de inte vetat huruvida Tomtab tillämpat förenklat förfarande eller öppet förfärande. Vidare finns en uppenbar risk att potentiella anbudsgivare avstått från att lämna anbud på grund av de båda ovan angivna grunderna. Eftersom bristerna hänför sig NR.759f -S. 6/12 i::J , 1 D E C ' " L V ' 1 ' 1 , 1 ' I;L ' " L 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 till upphandlingens konkurrensuppsökande skede anser bolagen att upp· handlingen ska göras om, Tomtab anser att bolagens ansökan ska avslås. Förfrågningsunderlagets utformning Tomtab anser att förfrågningsunderlaget uppfyller de upphandlingsrättsliga kraven på transparens och tillbakavisar bolagens påståenden om att delta­ gande anbudsgivares anbud behandlats på ett godtyckligt sätt. bet framgår av förfrägningsunderlaget vilka faktorer som skulle komma att bedömas ochvilkenviktningrespektivefaktorskulletillmätas. Av bl.a. RÅ 2002 ref. 50 fram.går att även ett icke optimalt utformat under­ lag får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen.skapsrätten inte träds för när samt att en upphandlande myndighet kan använda sig av ytterligare mätverktyg vid utvärderingen så länge dessa håller sig inom ramen för fcirfrågningsunderlaget. Tomt.ah bestrider även att potentiella anbudsgivare skulle ha avstått frän att delta i upphandlingen på grund av brister i fötfrågningsunderlaget) att po­ ängsättningen skett godtyckligt samt att sökandenas poäng i utvärderingen skulle ha påverkats därav. Fr&ga om tillämpligt upphandlingsforfarande Att det i fti:rfrågningsunderlaget angetts att upphandlingens fonn är förenk­ lad upphandling är ett rent skrivfel. Upphandlingen hal' skett som ett öppet forfarande vilket också har angetts vid förhandsannonseringen. Att så är fallet framgår för övrigt även av att upphandlingen avser A-tjänster och averstiger tröskelvärdet. Om någon potentiell anbudsgivare trots detta skulle ha känt osäkerhet om vilken upphandlingsform som gällde hade denna osäkerhet kunnat undanröjas genom ett en enkel fråga, Tomtab Sida 5 10829-1 1 E 1O830-1 lE 5.DEC.20'1 '6:26 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 7/12--­ Sida 6 10829-11 E 10830-llE Tomtab har förhandsannonserat upphandlingen. Tidsfristen för att komma in med anbud vid öppet förfarande bör då enligt 8 kap. 4 § LOU vara minst 36 dagar men får vara ännu kortare, ner till 22 dagar. Denna tid får förkor­ tas ytterligare med upp till tolv dagar, Som framgår av ansökan om över­ prövning så hade anbudsgivar.na i detta fall 36 dagar på sig att komma in med anbud. Tidsfristen for att komma in med anbud har således varit upp­ fylld, oavsett vilken exakt tidsfri.st som ska anses ha gällt. Bolagen har ernellertid gjort gällande att Tomtab inte kunnat använda sig avdenförkortadetidsfristenom36dagareftersomförhandsannonseringen inte ska ha skett på ett korrekt sätt. Bolagen gfä gällande att det måste gå 52 dagar mellan dagen f6r förhandsannonseting och publicering av annon­ sen/förfrågningsundedaget. Tomtab uppfattar emellertid lagtexten som att de 52 dagama avser tiden mellan dagen för förhandsannonsering och sista dag för att komma in med anbud. Då mer än 52 dagar förflutit mellan dagen då förhandsannonsen skickades för publicering och sista dag för inkommande med anbud gör Tomtab gällande att det furutlts förutsättning­ ar för att använda sig av den förkortade tidsfristen om 36 dagar. Tomtab bestrider därför att tidsfristen for att komma in tned anbud inte varit i överensstämmelse med LOU, Även om förvaltningsrätten skulle finna att upphandlingsforfarandet inte uppfyllt gällande tidsfrister menar Tomtab att sökandena inte har lidit någon skada till följd hlltav. Sammanfattningsvis menar Tomtab att det inte föreligger fel i upphand­ lingen och att bolagen inte har lidit skada till följd härav, - - -NR. 75911-s. bestrideratteventuellosäkerhettillftiljdavsktivfeletiförfrågningsunder• laget skulle ha haft några konsekvenser för anbudsgivar.na.. Anbudstidens längd I'•L I GÖTEBORG Avdelning 2 DOMSKÄL NR. 7594 S. 8/12 Sida 7 10829- 1 1 E 10830-l lE J•'L FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Tilltimpliga bestämmelser Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LO'U och detta medfart att leverantören lidit eller kan kommaattlidaska.da1 skarättenbeslutaattupphandlingenskagörasom ellerattdenfåravslutasförstsedanrättelsegjorts. Enligt 1 1<:ap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likv!ltdigt och icke-diskrimine:i:ande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt, Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkånnande och proportionalitet beaktas. Enligt 8 kap , 2 § LOU ska vid öppet ftirfärande tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 52 dagar frän den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering, om inte något annat följer av 4-8 §§. - I 4 § anges att om den upphandlande myndigheten har förhandsannonse­ rat enligt 7 kap. 2 §, bör tidsfristen för att komma in med anbud vid öppet ellerselektivtförfarandevaraminst36dagarochfiltintenågotfällvara kortm:e än 22 dagar från den dag då annonsen skickades för publicering. De tidsfrister som anges får användas endast om 1) f'6rhandsannonsen in­ nehöll de uppgifter som anges i bilaga VIII A till Europaparlamentets och Rådets di:i:ektiv 2004/1 8/EG om samordning av förl'arandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster i den mån ttppgifteru na var tillgängliga vid tidpunkten för förhandsannonseringen, och 2) minst 52 dagar, men högst 12 månader� gått från den dag då förhandsannonsen skickades för publicering. - Av 5 § framgår att om en annons utarbetas och skickas med elektroniska medel, far tidsfristen enligt 2 och 4 § § för att komma in med anbud vid öppet förfarande forkortas med sju. dagar, hDEC"0·11 16·"6 5. DEC.2011 16:27 FÖRVALTNINGSRÄTTEN Nt 7594- S. 9/12 Sida 8 DOM 10829-11 E 10830-llE I GÖTEBORG Avdelning 2 - Av 6 § följer att tidsfristerna för att komma in med anbud vid öppet for­ farande :får, utö'Ver vad som följer av 5 §, förkortas med fem dagar, om den upphandlande myndigheten med elektroniska medel ger fri1 direkt och full­ ständig tillgång till hela förfrågningstmdedaget från den dag då annonsen om upphandlingen skickades till Europeiska gemenskapernas kommission för publicering. Förvaltningsrättens hedlJtnning Fråga om tillämpligt upphandlingsfetfarande Ostridigt är förfrågningsunderlaget och annonserna om upphandlingen n1otstridiga vad avser angivande av tillämpligt upphandlingsförfärande, Det framstår dock som helt klart att det är fråga om en uppenbar felskriv­ ning i fdrfrågningsunderlaget (förenklat förfärande) och att det med hänsyn till innehållet i förfrågningsunderlaget i övrigt måste ha stått klart för en normalt omsorgsfull anbudsgivare att fråga rätteligen varit om ett öppet :förfarande på sätt an.getts i annonserna. Även den förkortade tidsfristen för inkommande av anbud ger uttryck för att fråga varit om ett öppet fötfäran­ de. Det saknas vidare skäl för att ifrågasätta Tomtabs uppgift om att upp� handlingen också genomförts med ett öppet förfarande. Skäl för ingripande enligt LOU i denna del finns därför inte, Tidsfristenfl)tattkommainmedanbud-anbudstidenslängd Enligt huvudregeln ska vid öppet rorfarande tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 52 dagar från den dag då annonsen skickades för publicering. Frågan är om det funnits förutsättningar för att förkorta denna tidsfrist till 36 dagar med stöd av 8 kap, 4 § LOU. Enligt denna bestäm­ melse kan tidsfristen förkortas endast om förhandsannonsen innehållit viss nödvändig information och� som nu är av intresse: minst 52 dagar gått från den dag då förhandsannonsen om upphandlingen skickades tor publicering. I Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/1 8/EG art. 3 8 p, 4, som 5.DEC.2011 16:27 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 0829-1 1 E IGÖTEBORG 10830-1lE Avdelning 2 ligger till grund för nu aktuell bestämmelse i LOU, anges att en förkortad tidsfrist kan m edges om förhandsmeddelandet avsänds för offentliggör.ande mellan 52 dagar och 12 månader före den dag då meddelandet om upp­ handling avsändes. Bolagens uppfattning att det måste gå 52 dagar mellan dagen för forhandsannonser.ing och publicering av förfrågningsunderlaget 1h' sålunda riktig. Efterso1n detta tidsspann inte är uppfyllt har det inte fun­ nits någon möjlighet att förkorta tidsfristen till 36 dagar med stad av 8 kap. 4 § LOU. Däremot har det, vilket också är ostridigt, funnits förutsättningar för att med stöd av 5 och 6 § § samma kapitel förkorta anbudstiden med tolv dagar till (52 - 1 0 =) 40 dagar. Anbudstide.o. har sålunda varit fyra da­ gar för kort och i strid med LOU. Bolagen har emellertid inte närmare an­ gett på vad sätt de lidit eller kan komma att lida skada av denna brist. Inte heller på denna grund finns det därf6r skäl för ingripande enligt LOU. Förfrågningsunderlagets utformning - transparens {förutsebarhet) EU-domstolenharkonstateratatttiUdelningskriterierskavarafonnulerade så att rimligt informerade och nonnalt omsorgsfulla anbudsgi-vare kan tol­ ka dessa på samma sätt. Vidare har Högsta förvaltningsdomstolen uttalet att ett förftågningsunderl ag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndig­ heten tillmäter betydelse vid upphandlingen och förstå hur utvärderingen ska ske. Vid anbudsprövningen är det alltså inte tillåtet att beakta något annat än vad som finns angett i ft>rfrågningsunderlaget. En upphandlande myndighet har sål edes inte rätt att tillämpa bestämmel ser om viktning och underkriterier utan att i förväg under,:ätta anbudsgivarna om dessa. Kraven på transparens och likabehandling innebär bland annat att forfråg­ ningsunderlaget ska vara fullständigt och tydligt på så sätt att leverantörer­ na ska ha möjlighet att bedöma vad den upphandlande myndigheten efter­ frågar och hur utvärderingen kommer att gå till samt kunna kontrollera att upphandlingen har utförts på ett korrekt sätt. 5.DEC.2011 16:28 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10829-1 1 E I GÖTEBORG 10830-1 1E Av Tomtabs förfrågningsunderlag framgår att fyra huvudkriterier utgör utvärder.ingsgrunder och att de viktats i fällande ordning. Däremot framgår det inte hur de underk.riterier som innefattas i huvudkriterierna ska poäng­ sättas och de har haft en avgörande betydelse för utfallet av utvärderingen. Förfarandet har lämnat ett stort utrymme för godtycklighet och därmed för en bedömrung som inte grundar sig på objekt fastställda kriterier, utan som i stället innehåller ett stort mått av subjektivitet och i princip fri prövnings­ rätt för den upphandlande myndigheten. Detta innebär att leverantörer sak­ nat möjlighet såväl att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydel­ se vid prövningen av anbuden som att kunna utforma ett konkutrenskta:ftigt anbud. Detta med.for att förfrågningsunderlaget har varit bristfälligt i fråga om förutsebarhet och att utvärderingsmodellen därför får anses strida mot denunionsrättsligaprincipenomtransparens.Bolagenharliditskadaeller kunnat lida skada på grund härav. Det finns därfor skfil för ett ingripande enligt LOU. Eftersom det är fråga om b1ister i förfrågningsunderlaget är rättelse inte en tillräcklig åtgärd, utan upphandlingen måste göras om. MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/ IB LOU) Föredragande i målet har varit föredraganden Micha!l Koch. Avdelning 2 5.DEC.2011 16:28 NR. 7594 S. 12/12 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den so:tn 'Vill överklaga fci!Q'altningsrättens beslut sim skriva till Ka.m.r.oa.triitten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötv"altningsrätten. Övetl midsomtna:tafton, julafton eller nyårsafton riicke.t det att skrivelsen ko:i'.0.0.7.e:t in nästa vatdag. För att ett överklagande ska kunna. tas upp i kamtnauätten fö.tdtas att prövningstillstånd meddelas. Karmnmätte.n lämnar p:tövningst:illst.änd om det är av vikt föt led.oio.gavrii.ttsrill.ämpcingenatt öve.rkhg.andet prövas, anledning föreko.rome,: till ändring i det slut vaxtill förviltningstätten ko.tn.tnit eller det anna.:l;'s finns synnerliga skäl att p:töva övexklaga.ndet. Om p:tövcingstillstånd inte meddelas står ffö:valtnin rättens beslut fast. Det är dätföt viktigt att det kla.tt och tydligt ftamgir av öve:r:ldagandet till karam.a.t.t;ät�n vanor :man anse.i: a.tt px:övci.ngstillstånd böt meddelas. Skrivelsen med öve.cldagande ska innehålla 1. den klagandes namn> personnu:l;'.l;ltne:r;, yrke, posta.dress och telefonnu.tnm.er. Dessutom ska adt;ess oi:h telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där k.Ia.ga:nden kan nås för delgivning l.funnas om dessa uppgiftet inte ti.rligare uppgetts i målet Om någon petson- eller a.dressuppgift äudxas ä;r; det viktigt att anmälan snarast göts till kammarrätten, 2, det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrä.ttens ruun.n, mfilnutl:ltlJ.e.t S!!lmt dagen fö:t beslutet, 4. de skäl som klaganden a.nget till stöd föi: begä.tan 01n prövningscillstånd> 5. den ändring av förvaltningst.ittens beslut som klagand�n ,rfil & till stånd, 6. de bevis som k.lagandeo. 'Q':iJ1 åberopa och vad han/hon vill styrka med -vatje särskiltbevis. Skrivelsen ska. vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adtessen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden -:mliw ombud ska denne sända. in fu1lmakt i original samt uppge sitt natnn1 ad:tess och telefonnummer. Om någon pe.t:son- eller adressuppgift ä:o.&as1 skaNiutandtöjsmålantnäla ändringen till kanunanätten. I mål om öv rövoiog enligt lagen erp (2007:1091) otn offentlig upphandling ellei; lagen (2007:1092) om upphandling inom oni.tådena '9'attim., enetgi, ttansportei: och posttjänster får avtal sluta.s in:o.a.n tiden f&; överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas ruir tio dagar har gått från det att ritten. li\"gjott :tnålet eller upphävt ett interimistiskt beslut. X 'Vissa fall fä:r avtal slutas omedelbart. Ett överklagan.de av :rättens avgörande fåt inte prövas sed.an avtal ha.;i; slutits. Fullständig information :f:lnns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hw; man överklagar kan Ni vända Er till fö.tvaltningsriitten. DV 3109/1B LOU gs