FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE DOM 2016-01-27 Meddelad i Stockholm Mål nr 25629-15 Avd Dnr KSnr Dok.Id 694445 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1 Borderlight AB, 556595-6363 Vretgränd 18 753 22 Uppsala Aktbll Ombud: Advokat Carl Bokwall och biträdande jurist Gabriella Kiluk Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Funckens gränd 1 111 27 Stockholm MOTPART Solna stad 171 86 Solna Ombud: Advokat Sara Li Olovsson och biträdande jurist Martin Bogg Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm 2016 -01- 2 8 Förvaltningsrätten avslår ansökan. 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25629-15 I STOCKHOLM YRKANDENM.M. Solna stad genomförde en upphandling benämnd "Datakommunikation och telefoni som tjänst" (KS/2013:353). Upphandlingen blev föremål för över­ prövning med resultatet att Kammarrätten i Stockholm beslutade att an­ budsutvärderingen skulle göras om. Högsta förvaltningsdomstolen medde­ lade inte prövningstillstånd. Den 16 november 2015 beslutade staden att avbryta upphandlingen. Som skäl angavs bl.a. att det genom kammarrättens dom framkom att kvalifice­ ringskraven avseende anbudsgivarnas tekniska kapacitet inte varit tillräck­ ligt tydliga för att kunna utgöra krav som kan användas för att säkerställa en viss nivå. En förnyad kvalificering av anbuden med de befintliga kriterierna skulle kunna leda till att en anbudsgivare som saknar för uppdraget nödvän­ digtekniskkapacitetändåskullebefinnasvarakvalificerad. Solnastad angav också som skäl till avbrytandet att sedan kravinsamlingen och behov­ sanalysen som gjordes inför upphandlingen har 18 månader passerat och stadens behov har förändrats till följd av en digitaliseringsprocess vilket ställer nya tillgänglighetskrav på kommunikationsmiljön. Digitaliseringen kommer också innebära nya mobila arbetssätt som ökar kapacitetsbehoven på överförd data i mobilnätet. De i upphandlingen angivna tjänstenivåerna stämmer därför inte längre med behoven och de har därför väsentligen för­ ändrats gentemot de krav som ställdes upp i upphandlingen. Borderlight AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att Solna stads beslut om att avbryta upphandlingen ska upphävas och anför i huvud­ sak följande. Staden saknar sakliga skäl för att avbryta upphandlingen och det är inte förenligt med principen om likabehandling i 1 kap. 9 § lag (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU. Stadens första skäl för att avbryta upphandlingen är synnerligen godtyckligt eftersom det går ut på att staden vill skaffa sig en möjlighet att utforma sin kravställning så att bolaget inte kan komma i fråga för kontraktet. Av upphandlingshandlingarna fram­ går att stadens behov av de tjänster som ingår i upphandlingsföremålet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25629-15 I STOCKHOLM kommer att förändras, att leverantörens åtagande tar höjd för detta och att avtalsvillkoren är anpassade för att reglera ett förändrat behov. Upphand­ lingen är följaktligen utformad på ett sådant sätt att staden under avtalstiden kan hantera förändringar i stadens behov avseende kapacitet, typ av lösning­ ar eller andra anpassningar till verksamheternas olika behov. Det är inte trovärdigt att stadens behov redan vid tidpunkten för den planerade drifts­ starten enligt upphandlingsunderlaget, dvs. augusti/september 2015, skulle ha förändrats så radikalt att upphandlingen förlorat sin mening. Stadens be­ slutsmotiv är allmänt hållna och inte konkreta. Ett avbrytande under angivna omständigheter är inte förenligt med transparensprincipen eftersom en an­ budsgivare, om stadens skäl godtas, aldrig kan vara säker på att ett vunnet kontrakt eller vunnen överprövningsprocess leder till i lagen avsett resultat. Solna stads bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Sta­ den har haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Beslutet att avbryta upphandlingen har hanterats i enlighet med sedvanliga rutiner hos staden. Bolagets anbud utvärderades inte till fullo eftersom det lades åt sidan när staden gjort bedömningen att bolaget inte uppfyllde samtliga kvalifice­ ringskrav. Efter Högsta förvaltningsdomstolens beslut i september 2015 att inte meddela prövningstillstånd har staden utrett om kravspecifikationen i upphandlingen kunde möta de nya digitaliseringsmålen. Det är möjligt att avbryta en upphandling om kravställningen är felaktigt formulerad och inte kan säkerställa att upphandlingen genomförs enligt den upphandlande myn­ dighetens behov. En upphandlande myndighet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldighet att avsluta en påbörjad upphandling (C-92/00). EU­ domstolen har även uttalat att beslut att avbryta en upphandling inte är för­ behållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl. (C-27/98 Fracasso och Leitschutz). Den aktuella situationen kan jämföras med när en upphandlande myndighet inser att ett ska-krav måste ändras och vidtar en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget. I sådana fall har den upp­ handlande myndigheten även en skyldighet att avbryta upphandlingen. Mot bakgrund av stadens beslut om digitalisering har stadens behov drastiskt 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25629-15 I STOCKHOLM förändrats mot det behov som förelåg när upphandlingen annonserades och förutsättningarna har således väsentligen förändrats. SKÄLENFÖRA VGÖR ANDET Utgångspunkt för prövning Enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Det förutsätts att alla anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet (se prop. 2006/07:128 s. 155). Förvaltningsrättens bedömning Utgångspunkten är att den upphandlande myndigheten själv har rätt att av­ göra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas, förutsatt att sakliga skäl för beslutet kan presenteras och att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna iakttas (se t.ex. RÅ 2009 ref. 43). Det finns enligt rättspraxis inte någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att avsluta en påbörjad upp­ handling och ett beslut om att avbryta en upphandling är inte förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (ifr EU­ domstolens avgörande i mål C-27/98). Beslutet måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt. Solna stad har angett att man beslutat att avbryta upphandlingen på grund av två skäl. Dels att de tekniska kvalificeringskrav som angavs i förfrågnings­ underlaget inte var tillräckligt tydliga för att myndigheten skulle kunna sä­ kerställa att anbuden nådde upp till den tekniska kapacitet som krävdes för fullgörande av uppdraget, dels att den upphandlande myndighetens behov 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25629-15 I STOCKHOLM förändrats genom en digitaliseringsprocess som Solna stad beslutat att ge- nomföra och att detta innebär väsentligen förändrade förutsättningar. Bola­ get har å sin sida bl.a. anfört att skälen till avbrytandet är godtyckliga och enbart grundar sig på att Solna stad inte vill anta bolaget som leverantör. Detta förutsätter dock att bolaget vunnit upphandlingen vilket i sin tur förut­ sätter att en ny utvärdering utförts, vilket inte är fallet. Den invändningen kan därför lämnas utan avseende enligt förvaltningsrättens mening. Den omständigheten att Solna stad beslutat att det ska ske en digitaliserings­ process vilken innebär att behovet avseende stadens kommunikationstjänster är förändrat jämfört med när upphandlingen inleddes framstår enligt förvalt­ ningsrättens mening som ett sakligt och godtagbart skäl. Även den omstän­ digheten att ett av kvalificeringskraven, efter att upphandlingen överprövats i domstol, bedömts som otydligt och att myndigheten därför anser att kravet behöver tydliggöras för att säkerställa att vinnande leverantör kan leverera den kapacitet myndigheten anser nödvändig för uppdraget framstår som ett skäl som vilar på saklig grund. Förvaltningsrätten bedömer sammantaget att Solna stad haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen och att bolaget genom sin argumentation inte förmått påvisa att beslutet inte var sakligt godtagbart eller att de grundläg­ gande principerna för offentlig upphandling eller EU-rätten trätts för när. Ansökan ska därför avslås. HURMANÖ VERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU) Erik Hjulström Rådman ;�.:,;- _1·:�r ·\1.,,1�- \ .,lie ;,'(f<' C'.t�(). .,, .-. -- -·:, ....,..''.,.,····:}i) �1����z��j�;¾r�1��\i;·.-i :;· •,:-,-:._; .:,J.,,�\,,/:,;,v�\r6.<-:-fs�!i#cVi:�Ow">z�:i"�1 -;).��,._,,. J ;J