FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer KLAGANDE Flybo AB, 556463-5794 Karlstadsvägen 41 681 25 Kristinehamn DOM Meddelad i Malmö Mål nr 2913-1lE Sida 1 (4) 2011 -04- 0 7 MOTPART KONKURRENSVERKET 2011 -0,�- 0 8 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Flybo AB:s begäran om ingripande enligt LOU. Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN Dok.Id 57502 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 2913-1 lE .Malmö stad har den 15 februari 2011 beslutat att avbyta sin upphandling av nyckelfärdiga offentliga toaletter. Som skäl för avbrytandet har angetts att i enlighet med en dom från Kammarrätten i Göteborg den 6 december 2010 (mål 4064-10) har en ny utvärdering av inkomna anbud gjorts och denna visar att inget av de tre inkomna anbuden uppfyller alla ställda skall-krav. Flybo AB (Flybo) begär överprövning av avbrytandebeslutet och yrkar att upphandlingen ska fullföljas och avslutas i enlighet med förfrågningsunderla­ get. Till grund för talan anförs bland annat följande. Flybos anbud har på helt felaktiga grunder bedömts inte uppfylla de ställda skall-kraven. Det finns ingenting i bolagets tekniska beskrivningar som säger någonting annat än att de uppfyller samtliga krav. Flybos anbud har därför felaktigt förkastats. Kammarrättens dom sa inte att samtliga anbudslämnare inte uppfyllde skall-kraven. Malmö stad motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Kammarrätten har i sin dom beslutat att en ny utvärdering ska göras där två av tre anbud, från Danfo AB och TOAB Miljö AB, ska förkastas då de enligt kammarrätten inte uppfyllde ställda skall-krav vid anbudsgivandet. Förfrågan avsåg totalentreprenad där antagen anbudsgivare ska både projekte­ ra och bygga de efterfrågade toaletterna. Förfrågningsunderlaget innehåller en teknisk beskrivning på de funktioner som byggnaderna ska uppfylla. Samtliga anbudsgivare uppgav i anbudsformulär att anbuden avgetts helt i enlighet med förfrågningsunderlaget samt att anbuden inte innehöll några förändrade förut­ sättningar eller reservationer. För utvärderingsändamål har samtliga anbudsgi­ vare bifogat förslagsritningar och prov på tekniska lösningar. Enligt Kammar- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2913-1 lE Avdelning 1 I MALMÖ rätten innehåller inlämnade anbud detaljer som inte överensstämmer med kra­ ven i beställarens tekniska beskrivning. Kammarrätten menar att skall-kraven ska vara uppfyllda vid anbudslämnandet och att om förslagsritningar etc. in­ nehåller andra uppgifter kan anbudsgivaren inte anses uppfylla de ställda skall-kraven. Detta trots att detaljprojekteringen inte är gjord i anbudsskedet utan ska utföras av vinnande anbudsgivare. Mot bakgrund av kammarrättens dom fick Malmö stad företa en ny utvärde­ ring. Stadens ställningstagande att skall-kraven uppfylldes av anbudsgivarna kunde då inte läggas till grund för den nya utvärderingen. Då även Flybos anbud innehåller uppgifter som i anbudsskedet inte överensstämmer med be­ ställarens tekniska beskrivning, fick Flybos anbud i enlighet med kammarrät­ tens resonemang förkastas. Eftersom inga anbud återstod har sakliga skäl för avbrytande förelegat. Skäl för ingripande enligt LOU saknas därför. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Den aktuella upphandlingen har påbörjats före den 15 juli 2010, varför LOU i dess lydelse före detta datum är tillämplig i målet. Enligt 1 kap 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2913-1 lE I MALMÖ Avdelning 1 handling ska göras om eller får avslutas först efter rättelse. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning För att en upphandlande myndighet ska ha rätt att avbryta en pågående upp­ handling krävs att myndigheten kan presentera sakliga skäl för avbrytandebe­ slutet och att myndigheten iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphandling, såsom reglerna om proportionalitet och likabe­ handling. Ett sakligt skäl för att avbryta en upphandling har i praxis ansetts vara att en­ dast ett anbud återstår att utvärdera och att bristande konkurrens därför före­ ligger (RÅ 2008 ref.35). Malmö stad har motiverat avbrytandebeslutet med att inget av de tre inkomna anbuden uppfyller samtliga ställda skall-krav. Flybo gör tvärtom gällande att bolagets anbud uppfyller kraven och att avbrytandet därför strider mot LOU. Förvaltningsrätten anser att det inte är visat att Malmö Stad i samband med prövningen av Flybos anbud - det enda återstående har tagit ovidkommande hänsyn eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Enligt rätten har det inte framkommit annat än att Malmö Stad haft sakligt godtagbara skäl för sitt be­ slut att avbryta upphandlingen. Flybos ansökan om överprövning ska därför avslås. AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1B LOU) 1j Peder Liljeqvist HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va1ie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullrnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOO