KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM 2015-09-14 Meddelad i Stockholm KLAGANDE CondesignAutomationAB, 556271-3676 Ombud: Nils-Olov Johnson CondesignAutomationAB Nya Tingstadsgatan 1 422 44 Hisings Backa MOTPART Försvarets ,materielverk 115 88 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Sida 1 (4) Mål nr 3894-15 2015 -09- 1 5 Avd Dnr KSnr Aktbll Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 13 april 2015 i mål m 3221-15, se bilagaA SAKEN Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter för prövning i enlighet med vad som framgår av skälen för kammarrättens avgörande. Kammarrättens interimistiska beslut den 23 april 2015 upphör därmed att gälla. Dok.Id 348633 Postadress Box 2302 Besöks adress Telefon Telefax Expeditionstid Birger Jarls Torg 5 08-561 690 00 08-14 98 89 måndag - fredag ("\Q ,(\(\. 1 t;,(\(\ KONKURRENSVERKET KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM Sida 2 Mål nr 3894-15 YRKANDENM.M. Condesign Automation AB (bolaget) yrkar att kammarrätten ska besluta om rättelse. Försvarets materielverk (FMV) bestrider yrkandet och hemställer att överklagandet ska avslås alternativt att avropet ska göras om. Kammarrätten har den 22 april 2015 interimistiskt förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har bestämts. UTVECKLING AV TALAN Bolaget har till stöd för sitt överklagande anfört samma grunder som i förvaltningsrätten och gjort bl.a. följande tillägg och förtydliganden. Förvaltningsrätten anser att FMV medgivit bifall till ansökan om överprövning eftersom FMV medger att den förnyade konkurrensutsättningen har gjorts i strid med lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS), vilket i princip borde medföra att förvaltningsrätten beslutar om lämplig åtgärd. Underkännandet av bolagets anbud är felaktigt. Det rör sig om sammanlagt åtta krav, exakt samma krav, för samtliga efterfrågade konsulter. I anbudet anges konsulternas namn i ordningsföljd på tre rader. Det är felaktigt att utvärderingen skulle vara direkt kopplad till vilka krav som Konsultprofil 1 bedöms uppfylla. Att domstolen angivit att bolaget valt att inte fylla i den blankett som FMV tillhandahållit är obegripligt då dessa finns i anbudet och har förelagts domstolen. Respektive konsultprofil är kopplad till rätt namn i bilaga 7. Det torde vara självklart att den första nämnda konsulten på listan avses vara den första konsulten. Dessutom uppfyller samtliga tre konsulter samtliga krav och är utbytbara mot varandra. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM Sida 3 Mål nr 3894-15 Invändningen som framförts mot det vinnande anbudet är väsentlig vilket bör leda till att detta underkänns. Det finns ett flertal avgöranden där rätten funnit att anbudsgivare lidit skada, trots att klagandens anbud förkastats. Kammarrätten i Göteborg har uttalat att en anbudsgivare vars anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen normalt inte riskerar att lida skada av att en upphandlande myndighet inte har beaktat att en annan anbudsgivare också borde ha uteslutits. I fall där endast en anbudsgivares anbud utvärderats ansåg domstolen emellertid att anbudsgivaren kunde anses ha lidit skada under förutsättning att det vinnande anbudet också borde ha förkastats. Vid prövningen av om så var fallet kom kammarrätten fram till att det vinnande anbudet inte hade uppfyllt samtliga skall-krav. Att myndigheterna ändå hade utvärderat aktuellt anbud innebar därmed ett förfarande i strid med 1 kap. 9 § LOU, varför upphandlingen skulle göras om. Bolaget har i inlagan till förvaltip.ngsrätten utvecklat argumenten för att det vinnande anbudet inte heller i detta fall uppfyller samtliga skall-krav och därför bord�ha förkastats. Sa)JID1antaget kan konstateras att det räcker att .,' det finns en risk för skada på grund av överträdelse av LUFS. I detta fall har FMV till och med medgivit överträdelse. FMV har till stöd för sitt bestridande anfört följande. FMV instämmer i förvaltningsrättens domskäl och hänvisar till vad som tidigare anförts. SKÄLENFÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser samt relevanta sakomständigheter framgår av förvaltningsrättens dom. Kammarrätten anser inledningsvis, i likhet med förvaltningsrätten, att det av utredningen i målet inte framgår annat än att det funnits grund för den upphandlande myndigheten att vid anbudsprövningen förkasta anbudet från Condesign Automation. Bolaget har således rätteligen uteslutits ur upphandlingen på grund av brister i sitt eget anbud. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM Sida 4 Mål nr 3894-15 Frågan är härefter om Condesign Automation, trots att bolaget rätteligen uteslutits, har lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 6 § första stycket LUFS. En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. EU-domstolen har dock i dom den4 juli 2013 i mål C-100/12, Fastweb SpA, uttalat att en sökandes talan gällande brister i en vinnande anbudsgivares anbud kan prövas trots konstaterade brister i sökandens anbud. En sökande har i en sådan situation ett berättigat intresse av att övriga anbud utesluts och att upphandlingen görs om. Mot bakgrund av EU-domstolens avgörande anser kammarrätten att förvaltningsrätten, för att kunna bedöma om skaderekvisitet var uppfyllt, hade bort pröva Condesign Automations invändningar mot det vinnande anbudet i nu aktuell upphandling. Målet ska därför visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). [ J rry fui,lfason lagman ordförande ,(lli,,J�e Enk\Jon kammaträttsråd Ann Cathrine Bergman kammarrättsråd referent Johanna O Duinnin föredragande - 1' e11mv1]1�0iil}J'4Y2·11!fhjy?t,vi r):�LQLu__vc6k)__,\.vu,Jcc\ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm _ J�rc>rKi�-9:r.,ivr Allmänna avdelningen Enhet 16 SÖKANDE· __2015::-04�13. Meddelad i Stockholm Condesign AutomationAB, 556271-3676 NyaTingstadsgatan1 -422 44 HisingsBacka MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår CondesignAutomationAB:s ansökan om överprövning. Sida 1 (5) )22J-15 Dok.Id 597129 Postadress Besö:!Gadress Tegeluddsvägen l_ 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida2 3221-15 . Försvarets materielverk(FMV) genomför avropsförfrågan av konsulterför integrerad logistikuppgi:ft, ILS-Konsulter, ·dr3&4443, från ramavtalILS KonsultersomFMV ingickmed11leverantörerijuni2013.Condesign .Automation·AB:s(Co:ndesign) anbud harbedömts inte.kvalificera sig till utvärdering. Condesign ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar rättelsei på så sätt attFMV ska göra en nyutvärdering utan beaktande av vinnande anbud. FMV medger att myndighetens avropgjorts i strid mot 1 kap. 1 1 § första stycket samt5 kap. 7 § LUFSmen-bestrider yrkandet om rättelse och hemställer istället om att förvaltningsrättenbeslutar att denförnyade konkurrensutsättningen ska göras. om. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Lagen(2011:1029) om upphandling påförsvars- och säkerhetsområdet, LUFS, är en procedurlagstiftning och prövnmgen iförvaltrringsrätten utgör därför en kontroll av om det pågrundval av vad sökanden harframfört i måletfmns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LUFS. För att ett ingripande ska bli aktuelltkrävs vidare att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande_enheten har brutit motLUFS. Sakprövningen U nionsprinciperna i 1 kap. 1 i § LUFSfår inte överträdas·i något skede av upphandlingen. Obligatoriskahav som upphandlande myndighet själv }3'ÖRVALTNINGSRÄTTEN :( STOCKHOLM - ..- - Allmänna avdelningen Sida3 DOM 3�21-15 ställt upp i förfrågrringsunderlaget måste upprätthålla5; ochfår intefrångås. .. Enbart de anbud som uppfyller ska-kravenfår utvärderas ochantas. Condesign gör gällande attFMV inte har värderat företagets�bud i enlighet med förutsättningarnai ramavtaJ och avropsförfrågan: Uilin att iaktta kraven i ramavtalet harFMV för avsikt att teckna leveransaytal med en, enlig ramavtalet, godkänd leverantör som inte upI?fyller gällande krav enligt avropsförfrågan. FMV har därför handlat i stridmed5 kap. 2 § andra stycket-LUFS:Condesign riskerarhärigenomattlidaskada. Förvaltningsrätten pi-övar inledningsvis omFMV felaktigt harförkastat Condesign s anbud. Förvaltningsrätten anser attCondesign s anbud rätteligen har ansetts brista avseende ska-kravsuppfyllnad· och ska därför inteutvärderas. Rätten har lagt föjl ande skäl tillgrund för den bedömningen. Condesigns uppfattning är att det bara är möjligt att diskvalificera bolagets anbud om detfinns ett numrerings.krav som kvalificeringskrav. Condeisgn anför bl.a. föjl ande till stödför detta. I inledningen till avsnittetkring ska­ och bör-krav iförfråganfinns en text där konsulterna benämns konsult ett, konsult två och konsult tre iförklaringssyfte. Ur den föreslagn a svarsmallen kan utläsas en önskan att konsulterna listas·i ordning så att den viktigaste( den med bör-kraven) står först. Kravavsnittets ingress och utforrnningen av mail mottaget frånFMV gör inte att man kanse placeringen av siffrorföre de tre namnen i listan som ett oeftergivligtkrav, utanqet är tillräckligt att ange konsulternas namt7. i en ordning där det första namnet avser konsulten som skall mätasmot samtligakrav. . Dessutom är samtliga tre profiler somCondesign erbjuderinbördes utbytbara ochklarar samtliga ska-krav både i ramavtalet och i avropsförfrågan. Condesigns anbud bör-inte underkännas på den angivna grunden. Si da4 l?ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3221-15 1 STOGKHOLM-.----· Allmänna avdelningen FMV h�visar till att enligt avropsförfrågan ska varje anbudsgivare offerera tre konsulter. Det ställs olika krav och det är därför avgörande, för att kunna göra en likvärdigutvärdering, att det i varje anbud tydligt framgår vilken konsult som avses för respektive profil ..Eftersom det inteär fallet iCondesigns anbu4 så går det inte attutvärdera. FMV har motiv_erat sitt ställningstagande attCondesign bolagets anbud inte kvalificerat sig för utvärdering med att bolaget inte har angett vilken konsult som avses vara 1, 2 och 3. Condesign hävdar att konsulterna har listats i en given ordning precis som önskats iavropsförfrågan. Förvaltnings:rätten konstaterar att i avropsförfrågan, bilaga4, anges att anbudsgivaren ska presentera konsultprofil 1 som uppfyller samtliga ska­ krav och attutvärderingen kommer att baseras på hur många bör-krav den profilen uppfyller. Därutöver anges vilka krav som konsultprofilerna2 och 3 ska uppfylla och innebörden avfem ska-krav och tre bör-krav. Sidorna4 och5 i avropsförfrågan utgörs av en blankettutformad för att bl. a. fyllas i under rubrikernaKravuppfyllnad Konsultprofil1, 2 och3 ochTim.pris. Condesign har gett in kopia på det mail somf'ar antas vara bolagets anbud, avsänt eftersom bolaget uppgett sig ha haft serverstrul. I mailet anges bl. a. ett timpris för samtliga konsulter och tre namn under rubriken"De tre konsulterna är:" Kopia på Komptenskravanalys för tre namngivna konsulter har också bifogats. Inte i något dokument har angetts vilken konsult som bolaget erbjuder som Konsultprofil1, 2 .eller3 . Förvaltningsrätten konstaterar attutvärderingen är direkt kopplad till vilka krav som Konsultprofil1 bedöms uppfylla. Blanketten somFtvfv tillhandhåller, om den används, underlättar anbudsgivamas uppgi:ftslämning ochförhindrar därmed tveks_amheter när det gäller konsulterna vid bedömningen av anbuden. Detframgår inteanledningen till attCondesign valt att inte fylla i blan..1.::etten. Detrar anses var a så väsentligt att det klart angetts i anbudet vilken namngiven person som ska . Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3221-15 Allmänna avdelningen motsvara respektive konsultprofil att ett anbud som saknar den preciseringen rätteligen ska förkasta,s. AttCondesign anser a:ttalla tre konsulter uppfyller samtliga krav ärinte relevant i sammanhanget eftersom det ärFMV som ska bedöma om ochhur kraven uppfylls. FMV får anses . ha följt vad som anges i avropsförfrågan vid bedömningen av om anbudens ska-krav är uppfyllda. Förvaltningsrätten anser därmed attCondesign rätteligen har uteslutits från utvärdering. Efter det ställningstagandet kan det konstateras attCondesign inte kan anses lida skada av hur ett annat anbud bedömts eller om detfinns brister i utvärderingsmodellen. Detfinns därmed integrund för. ingripande med stöd avLUFS. Förvaltningsrätten prövar därför.inteCondesign s övriga invändningar motFMV:s agerande i den förnyade konkurrensutsättningen. Parterna har den gemensamma uppfattningen att den förnyade konkurrens­ utsättningenhar skettistridmedLUFS. ÄvenomFMV kanansesha medgett bifall till ansökan, och det i princip bör medföra att domstolen beslutar om lämplig åtgärd, kommer förvaltningsrätten fram till att medgivandet i dettafall inteändrar ovannämnt ställningstagande från förvaltningsrättens sida. Förvaltningsrätten avslår således ansökan. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga(DV 3109/lA LOU ) . I STOCKHOLM�� r)\_, i(l� KaijaHultquist Hv)i�().'1,�i ' Rådman Kerstin Sandinhar handlagt målet. I.n. SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 Bilaga �""-,;:- - tff� HUR MAN ÖVERKLAGAR Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens dom eller beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas el­ ler lämnas till förvaltningsrätten. Adressen dit framgår av domen/b:slutet. Vad som ska finnas med i överklagandet Tala om vilken dom eller vilket beslut Ni överklagar genom att anteckna förvalt­ ningsrättens namn och målnummer. Tala om varför Ni anser att domen eller beslutet ska ändras och vilken ändring Ni vill ha. Sänd med sådant som Ni anser har bety­ delse som bevis och som Ni inte tidigare gett in. Uppge personnummer, postadress, e-:­ postadress och telefonnummer till bosta­ den och mobiltelefon. Adress och telefon­ nummer till Er arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där Ni kan nås för delgivning. Har Ni redan tidigare läm­ nat dessa uppgifter i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver Ni inte uppge dem igen. Om Ni anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefon­ nummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummer anges. Observera att om någon person- eller adressuppgift ändras,·ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. Viktigt att överklaga i rätt tid www.domstol.se För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert överklagande måste det ha kommit in till för­ valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock över­ klagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att överkla- gandet kommer in nästa vardag. Mer information Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrät­ ten. �Ia SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR , Bilaga Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Omneslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillärnpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1 09 1 ) om offentlig upphandling, lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte f'ar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eIJer upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. ;:i0 ,,i°'co "'> q 2. 3 . 4. 5. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. d e skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran o m att få prövningstillstånd. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se.