FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Sida1 (16) Berendsen Textil Service AB, 556022-4171 Ombud: Elin Lilj eblad Laine Tenders Sverige AB Nygatan34 582 19 Linköping MOTPART Stockholms läns landsting Ombud: Advokat Roger Hagman Advokatfirman Roger Hagman AB Box3460 103 69 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET 2012-11-22 Avd Dnr Doss Aktbil DOM 2012-11-22 Meddelad i Stockholm Mål nr 2644-11 Enhet14 Överprövning enligt lagen (20071: 091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att Stockholms län landstings upphandling av tvätt- och textilservice, dnr SLL 1906, ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den4 februari 2011 upphör därmed att gälla. Dok.Id 139323 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockhohn@dom.se 115 76 Stockhohn Tegeluddsvägen I Telefax 08-561680 01 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2644-1 1 Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av tvätt- och textilservice, dnr SLL1906 . Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt1 5 kap. LOU. Sedan SLL i tilldelningsbeslut den2 5janu­ ari2011 fattatbeslutattantaTextiliaTvätt&TextilserviceAB(Textilia) som leverantör har Berendsen Textil Service AB (Berendsen) ansökt om överprövning av upphandlingen hos förvaltningsrätten. Den i målet aktuella upphandlingen har tidigare varit föremål för prövning hos förvaltningsrätten sedan Berendsen innan tilldelningsbeslut meddelats ansökt om överprövning av upphandlingen. Berendsen anförde till stöd för denna ansökan bl.a. att uppstartstiden varit för kort. Förvaltningsrätten av­ slog i dom den24 januari 20 11 (mål nr43394-10 ) denna ansökan från bo­ laget. Berendsen överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Stockholm, som med ändring av förvaltningsrättens dom, beslutade att upphandlingen skulle göras om (mål nr 740 -11). SLL överklagade härefter kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen. Förvaltningsrätten har vilandeförklarat nu aktuellt mål i avvaktan på avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen. Högsta förvaltningsdomstolen har i dom meddelad den14 september2012 (målnr4933-11)upphävtkammarrättensdomoch fastställt förvaltningsrättens domslut. YRKANDEN M.M. Berendsen yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Berendsen i huvudsak följande. Av meddelat tilldelningsbeslut i upphandlingen framgår att endast en anbudsgivare, nuvarande leverantör Textilia, har inkommit med anbud samt att förhandlingar har skett mellan SLL och Textilia. Berendse n anser att förfrågningsunderlaget i den aktuella upphandlingen varit för otydligt och innehållit villkor som gynnat den nu­ varande leverantören på ett sådant sätt att upphandlingen inte kan anses I STOCKHOLM Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2644-11 Allmänna avdelningen uppfylla principen om likabehandling. Vidare har förhandlingar skett mel­ lan SLL och Textilia efter anbudets inlämnande som innebär att väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget har skett. Preswntiva anbudsgivare har inte kunnat förutse vilka frågor som anbudsgivare vid en eventuell för­ handling skulle ges möjlighet att förhandla om. Detta har dock inte påver­ kat nuvarande leverantör Textilias möjlighet att lämna anbud, eller utform­ ningen av Textilias anbud, emedan denna osäkerhet kombinerad med oproportionerliga och olikbehandlande skall- krav på uppstartstid hindrat Berendsen från att lämna anbud på lika villkor som nuvarande leverantör. Genom SLL:s åsidosättande av LOU kan Berendsen komma att lida skada eftersom bolaget vid en korrekt utförd upphandling med en uppstartstid som möjliggjort en fullvärdig konkurrensutsättning hade haft möjlighet att erhålla kontraktet. Förhandlingar med anbudsgivaren Utgångspunkten ifråga om innehållet i eventuella förhandlingar är att såd­ ana inte får avse grundläggande delar av en upphandling. Om en förhand­ ling resulterar i en förändring som är av grundläggande betydelse för an­ budet, medför det att den upphandlande myndigheten bryter mot de grund­ läggande principerna för offentlig upphandling. Kammarrätten i Göteborg haridomden18maj2009 imålnr926-09 uttalatattförhandlingarf'ar omfatta alla avtalsvillkor inklusive pris och mindre ändringar samt anpass­ ningar av förfrågningsunderlaget. Förhandlingar får dock inte innebära ändringar av de grundläggande kraven i förfrågningsunderlaget. Väsentliga förändringar av anbuden skulle kunna innebära att anbudsgivare gynnas i förhållande till de som inte lämnat anbud. Av tilldelningsbeslutet kan inte tydligt utläsas vad förhandlingarna mellan SLL och Textilia inbegripit. Tilldelningsbeslutet nämner dock att "fast pris under avtalets första två år och en befrielse från kostnaderna för svinn av- I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2644-11 Allmänna avdelningen handlats" samt att "dessa förändringar, som är knutna till ett utnyttjande av avtalets option om ytterligare två avtalsår - utöver den första perioden om fem år- kunna ge besparingar på uppemot17 5 miljoner kronor för SLL under avtalsperioden." Av dessa upplysningar kan Beredensen endast anta att väsentliga förändringar har skett i förfrågningsunderlaget efter det att anbudet inkommit till SLL. Av tilldelningsbeslutet framgår att anbudet vid inlämnandet skulle ge en besparing om "10 miljoner årligen för SLL" samt att "det totala värdet på upphandlingen uppskattas till120-140 miljoner kr per år för hela SLL". Att besparingen efter förhandlingar har ökats från ca 70 miljoner kr till 175 miljoner kr över avtalsperioden efter förhandlingar kan endast tyda på att Textilia erbjudits markanta lättnader i kraven jämfört med utformningen av förfrågningsunderlaget. I förhandlingsprotokollen framkommer tydligt att de förändringar som skett i förhandlingarna mellan SLL och Textilia är väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget. I anbudsförfrågan finns inga uppgifter om att leveranser av tvätt kan ske genom s.k. bulkleveranser. I förhandlingarna mellan SLL och Textilia har SLL erbjudit Textilia att leverera tvätten i bulk, vilket är en åtgärd som ger Textilia möjlighet att ge rabatt och sänka priset. Detta är en markant för­ ändring gentemot förfrågningsunderlaget där möjligheten till bulkleveran­ ser inte har omnämnts. Detta hade kunnat påverka Berendsens kalkyler och beslut att inte lämna anbud, då denna information hade kunnat påverka Berendsens möjlighet att få leverans av tillräckligt många vagnar för att hantera SLL:s volym under uppstartstiden. Både tilldelningsbeslutet och förhandlingsprotokollet nämner ett minskat antal artiklar. Av förhandlingsprotokollen framgår att Textilia har erbjudit SLL rabatt vid en kraftig reducering av antalet artiklar som hanteras av tvätten. Detta är en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget ef­ tersom ett minskat antal artiklar väsentligt förenklar hanteringen av tvätt­ volymema. Om Berendsen haft kännedom om att antalet artiklar kunde minskas på ett markant sätt, hade Berendsens kalkyl kunnat se mycket an- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida5 2644-11 norlunda ut, vilket kunde ha lett till att Berendsen sett en möjlighet att lämna anbud. Berendsen kalkylerade med att8 000 tvättvagnar behövdes för den av SLL i förfrågningsunderlaget angivna volymen och antalet artik­ lar, medan SLL efter att anbudstiden gått ut upplyst Berendsen om att end­ ast4 000 vagnar skulle komma att användas. Ovanstående förhandlingspunkter verkar enligt förhandlingsprotokoll gälla under förutsättning att SLL löser ut optionen om ytterligare två avtalsår inom en månad från avtalsteckning. Förhandlingarna har lett till att avtals­ tiden, som redan är längre än vad som medges i 5 kap.3 § LOU förlängts till hela sju år. SLL har upphandlat en avtalstid om fem år, och innan avtal tecknats dessu­ tom utlovat vinnande anbudsgivare en anbudstid om sju år. Enligt 5 kap.3 § LOU får ramavtal löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. SLL har inte redovisat några särskilda skäl för den långa avtalstiden, som är nästa dubbelt så lång som lagen medger. Dessutom tecknas här avtal om sju år med nuvarande leverantör, vilket utesluter öv­ riga leverantörer från marknaden på mycket lång tid. På en marknad som redan har mycket begränsad konkurrens är detta ett mycket allvarligt av­ steg från LOU. Ett sådant löfte om utnyttjande av den option som angetts i förfrågnings­ underlaget är en väsentlig förändring av de villkor som angetts i förfråg­ ningsunderlaget. Om Berendsen hade känt till att avtalet skulle löpa med en avtalstid om sju år hade Berendsen kunnat ta större risker vid kalkyle­ ring av övertagande och uppstartstid. Detta eftersom Berendsen med större säkerhet skulle veta att eventuella förluster som skulle komma att uppstå genom den alltför korta uppstartstiden skulle kunna täckas upp under en sådan lång leveranstid som sju år. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2644- 11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Villkoren i förfrågningsunderlaget gynnade nuvarande leverantör på ett konkurrensbegränsande sätt Sista anbudsdag var den20 september2010 och enligt uppgift från SLL under anbudstiden kunde tilldelningsbeslut väntas tidigast den15 novem­ ber 2010 . Det skulle ha inneburit att avtal kunde tecknas med vinnande anbudsgivare först efter den25 november 20 10 . Det skulle i sin tur ha in­ neburit att uppstartstiden - alltså tiden mellan avtalstecknande och datumet för tjänstens påbörjande - för en ny leverantör i längsta fall blev fyra må­ nader, i och med att avtalet skulle börja löpa den1 april2011 och att leve­ rantöreren då skulle överta full verksamhet. Det som upphandlats i denna upphandling är alltså tvätt- och textilservice för hela Stockholms läns landsting, ett avtal värt upp till 140 miljoner kr per år. En ny leverantör måste därför, för att få möjlighet att i ett anbudsförfarande konkurrera med nuvarande leverantör på något så när lika villkor, fä en rimlig uppstartspe­ riod innan avtalet träder i kraft. Med SLL:s planering fanns endast fyra månader avsatt för denna uppstartsperiod. Detta oaktat risken för över­ prövning. Att starta upp en så omfattande verksamhet som ett tvätteri som ska sköta tvätt- och textilservice för SLL med Karolinska i Solna och Huddinge, Ka­ rolinska universitetssjukhuset Solna, Karolinska universitetssjukhuset Huddinge, Södersjukhuset, Södertälje sjukhus, Danderyds sjukhus, Tio­ hundra, Folktandvården Stockholms län och Stockholms läns sjukvårdsom­ råde, är inte möjligt under en avtalstid om endast fyra månader. Det rör sig om stora volymer tvätt som ska hanteras i en industriell tvättanläggning. Samtliga övriga landsting har i motsvarande textilupphandlingar tagit höjd för den tid som måste förflyta mellan avtalstecknande och leveransstart. I inget fall har denna tid underskridit nio månader. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26 4 4-11 Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten har i det aktuella målet att ta hänsyn till omständigheter som inte var kända vid den ursprungliga prövningen, dvs. att endast ett anbud inkommit i upphandlingen och att uppstartstiden vid tiden för till­ delningsbeslutet endast varit två månader. Förvaltningsrätten har inte prö­ vat det tilldelningsbeslut som SLL har publicerat, och inte huruvida en fullgod konkurrensutsättning har gjorts. Berendsen anser att SLL inte har beräknat en uppstartstid om sex månader, eftersom uppstartsperioden kan anses påbörjad först då avtal kan slutas, dvs. minst tio dagar efter publice­ rat tilldelningsbeslut. Denna tidsperiod var enligt SLL:s planering för upp­ handlingen endast fyra månader (beräknad tidpunkt för tilldelningsbeslutet var den 15 november2010 ), vilket är avsevärt kortare än de sex månader som SLL beräknat för uppstartstid. SLL bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Påståendena om väsentliga förändringar under förhandlingar Upphandlingen har genomförts som ett förenklat förfarande enligt 15 kap 3 § LOU. Vid denna upphandlingsform får den upphandlande myndigheten förhandla med en eller flera anbudsgivare under förutsättning att det sker med iakttagande av de EG-rättsliga principerna och således utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enligt praxis får sådana för­ handlingar avse alla avtalsvillkor inklusive pris och mindre ändringar och anpassningar av förfrågningsunderlaget. Berendsen hävdar att SLL genom förhandlingarna har gett Textilia lättna­ der och därigenom frångått grundläggande krav i förfrågningsunderlaget. Med "grundläggande" krav menar Berendsen att SLL skulle ha frångått obligatoriska skall- krav i förfrågningsunderlaget avseende antingen krav på leverantören eller krav på tjänsten. SLL bestrider detta påstående be­ stämt. I STOCKHOLM Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2644 -1 1 Allmänna avdelningen Berendsen verkar blanda ihop tilldelningsbeslut och tjänsteutlåtande i sin ansökan och hävdar, utan grund, att bolaget kan "endast anta att väsentliga förändringar har sl,<:ett i förfrågningsunderlaget efter att anbudet inkommit". Tvärtemot är ingen av de omständigheter som bolaget åberopar hänförliga till ett obligatoriskt krav i förfrågningsunderlaget. Förhandling har varit tillåten enligt 15 kap.3 § LOU och i enlighet med gällande praxis. Den förhandling som skett ligger helt inom ramen för de obligatoriska krav som förfrågningsunderlaget anger. Hanteringen av svinn och kassation är inte föremål för något skall-krav, utan utgör ett utvärderingskriterium. Bulkleveranser innebär inte att tvätten levereras osorterad såsom Berend­ sen påstår. Att så skulle vara fallet framgår inte heller av de handlingar som bolaget åberopar. Vad som framgår av förhandlingsprotokoll m.m. är däremot att bulkleveranser avser större volymer av textiler, vilket i så fall meriterar en rabatt. Textilerna ska fortfarande leveraras sorterade enligt förfrågningsunderlaget. Antalet artiklar uppgår till cirka42 0 och inte838 såsom Berendsen påstår. Nästan varj e artikel har en extra rad efter sig i artikelspecifikationen där artikeln dubbleras och där anbudsgivaren ska ange pris vid "större voly­ mer". Det är dock naturligtvis samma artikel som avses. Under förhand­ lingarna erbjöd Textilia SLL ett lägre pris när eller om antalet artiklar kan minskas. När eller om så sker är dock upp till SLL. Hur många artiklar som SLL har i cirkulation bestämmer SLL själv. SLL är givetvis inte heller tvunget att upprätthålla ett onödigt antal artiklar bara för att inte riskera en överträdelse av LOU. Det lägre priset vid lägre antal artiklar innebär såle­ des inte en minskning av antalet artiklar. Någon lättnad har inte skett. Förfrågningsunderlaget anger klart och tydligt att beställaren kan förlänga avtalstiden med två år (punkt1 3. i Anbudsinbjudan). Förfrågningsunderla- I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26 44 - 11 Allmänna avdelningen get omfattar således denna möjlighet. Att SLL har diskuterat optionen i förhandling med en anbudsgivare utgör således inget avsteg från förfråg­ ningsunderlaget eller en överträdelse av LOU. Om SLL sedermera skulle välja att utlösa optionen, vilket ännu inte har skett, skulle det inte förändra saken. Ett eventuellt utnyttjande av optionen är helt i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget. Ingen lättnad har skett. Beträffande avtalets löptid har Berendsen i detta mål som i det överklagade målet framhållit vilka stora investeringar som uppdraget kräver. Att en längre löptid än fyra år krävs styrks också av gängse avtalstider. Ett stort antal av tvätt- och textilserviceavtalen i Sverige löper på sex till åtta år in­ klusive optioner. Exempelvis har Blekinge och Kronobergs landsting ett avtal på åtta år, Västerbottens läns landsting sex år, Jämtlands läns lands­ ting sex år, Norrbottens läns lansting har sex år och landstingen i Sörm­ land, Västmanland och Uppsala län sex år. I några av dessa avtal är Be­ rendsen leverantör. Dessutom pågår upphandlingar av tvätt- och textiltj äns­ ter i vart fall i tre landsting som har en löptid inklusive optioner på sex till sju år. Nämnda förhållande visar på att längre avtalstider krävs med tanke på uppdragets omfattning och de investeringar som måste göras. Som framgår av förarbeten till 5 kap.3 § LOU utgör just större investeringar ett särskilt skäl för längre löptider än fyra år. Vidare innebär en upphandling och därmed förenade omständigheter ett stort och kostsamt arbete för den upphandlande myndigheten, vilket också utgör skäl för längre avtalstider. Sammanfattningsvis föreligger särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år. Uppstartstiden V i d e n j äm fö r e l s e m e l l a n B e r e n d s e n s t i d i g ar e an s ö k an o m ö v e r p r öv n i n g a v den aktuella upphandlingen samt bolagets överklagande av förvaltni ngsrät­ tens dom framgår att handlingarna i de båda målen i allt väsentligt har samma innehåll. Enligt SLL råder det ingen tvekan om att de åberopade I STOCKHOLM Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2644 -11 Allmänna avdelningen omständigheterna i detta mål, såvitt avser uppstartstiden, i allt väsentligt är desamma som de som åberopas i överklagandet till kammarrätten och i stort desamma som åbero pades i mål4 3 394 -10 . Även om förvaltningsprocesslagen inte innehåller regler om litis pendens måste det anses stå i strid med tanken bakom lagen att en process om en och samma sak ska kunna föras i två instanser samtidigt. Det måste också stå i strid med allmänna processuella regler att en part som genom en dom tappat frågan om exempelvis uppstartstid kort tid därefter på nytt i samma instans ska kunna ansöka om överprövning med i stort samma skäl som tidigare o ch få denna ansökan prövad i sak. SLL gör gällande att Berendsens inte äger få talan om uppstartstiden prö­ vad såsom den utformats i ansökan om överprövning och i därefter ingivna yttranden. Skälen är att rättegång om samma sak efter överklagande pågår i kammarrätten och att åberopade omständigheter i allt väsentligt prövats tidigare i förvaltningsrätten. Huvudregeln är att sedan ett mål överlämnats till besvärsmyndigheten, i detta fall kammarrätten, föreligger det hinder för förvaltningsrätten att fatta en ny dom i samma fråga. Berendsens talan i denna del bör avvisas. DOMSKÄL Tillämpliga lagrum I1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I5kap.3 §LOUangesattettramavtalfårlöpaunderlängretidänfyraår endast om det finns särskilda skäl. Av15 kap.2 § LOU, i dess lydelse före den15 juli 201 0, framgår bl.a. att 5 kap. LOU ska tillämpas vid offentliga upphandlingar som görs enligt 15 kapitlet LOU. I STOCKHOLM Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 264 4-11 Av16 kap.2 §LOU,idesslydelseföreden15juli2010,framgårbl.a.att om den upphandlande myndigheten har brntit mot de grundläggande prin­ ciperna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Berendsen har till stöd för sin ansökan bl.a. anfört att uppstru.tstiden, dvs. tiden mellan avtalstecknande och avtalsstart, varit för kort. SLL har menat att förvaltningsrätten är förhindrad att pröva frågan om uppstartstidens längd på grund av att derina fråga redan varit föremål för domstolspröv­ ning. Berendsen har även menat att väsentliga förändringar av förfråg­ ningsunderlaget har skett genom att SLL har förhandlat med antagen leve­ rantör. Berendsen har anfört att förhandlingarna bl. a. lett till att avtalstiden, somredanärlängreänvadsommedgesi5kap.3 §LOU,harförlängtstill sju år. Berendsens talan rar härigenom även anses innefatta en invändning om att den i upphandlingen tillämpade avtalstiden står i strid med LOU. Berendsen har även gjort gällande att förfrågningsunderlaget varit för otyd­ ligt. Förva1tningsrätten gör härvid följande bedömningar. Uppstartstidens längd Frågan om uppstartstiden har varit tillräckligt lång i upphandlingen har tidigare varit föremål för domstolsprövning i tre instanser. Högsta Förvalt­ ningsdomstolen uttalade i denna fråga bl.a. följande ( mål nr4933 -1 1). Målet avser en omfattande upphandling av tjänster avseende tvätt och tex­ tilservice. Upphandlingen har genomf'örts enligt förenklat förfarande (1 5 kap.3 § LOU). För den har gällt att det mest fördelaktiga anbudet ska an­ tas, bestämt på visst sätt med hänsyn till pris, leveranssäkerhet m.m. L a n ds t i n g e t s a n b u d s i n bj u d an v a r t i l l g än g l i g d e n 2 9 j u n i 2 0 1 0 . A n b u d skulle lämnas senast den20 september2010 och avse en femårig avtalspe­ riod med början den1 april2011 och med option för beställaren att för- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26 44 -1 1 Allmänna avdelningen länga avtalet med högst två år. Avtal förutsattes kunna ingås i slutet av november 20 10 . I avsnitt 1.16.3 i anbudsinbjudan ställs kravet att leverantörerna ska ha förmåga och kapacitet att utfcira tj änster i den omfattning och med den komplexitet som framgår av förfrågningsunderlaget. För det ändamålet ska en övergripande företagsbeskrivning lämnas. Vad gäller driftsäkerheten ska leverantörerna redogöra för hur driften av verksamheten kan säkerstäl­ las per den1 april2011. Till anbudet ska också lämnas en beskrivning av planerad organisation för uppdraget innefattande bemanning och lokali­ sering samt en implementeringsplan. Under anbudstiden angav landstinget att målsättningen var att upphand­ lingen skulle avslutas sex månader före driftstart för att möjliggöra för an­ tagen leverantör att införskaffa den textilstock som krävdes för fullgörande av tj änsten. Högsta förvaltningsdomstolen gör följande bedömning. I målet är fråga om upphandling av s.k. B-tjänster. Därmed gäller kravet i 15kap.9 §LOUattanbudsgivareskagesskäligtidattkommainmedan­ bud. Berendsen har inte gjort gällande att anbudstiden varit alltför kort. Bolaget hävdar emellertid att tiden mellan avtalstecknande och avtalsstart varit för kort och detta även med beaktande av att bolaget under anbudsti­ den till viss del hade kunnat utföra förberedande åtgärder. Enligt B erend­ sen skulle det medföra ett för stort ekonomiskt risktagande att under an­ budstiden vidta mer fullständiga förberedelseåtgärder. En av förfarandereglernas viktigaste funktioner är att säkerställa att leve­ rantörerna f'ar lika förutsättningar att lämna bärkraftiga anbud till den upp­ handlande myndigheten. Att leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt sätt innebär bl.a. att de tidsramar som den upphandlande myndigheten sät­ ter inte får vara så snäva att viss eller vissa leverantörer gynnas. Det gäller inte bara i fråga om anbudstiden utan också beträffande tiden mellan teck­ nandet av avtal och avtalsperiodens start. Ett anbud förutsätter att leverantören gör bedömningen att de resurser som är eller kan göras tillgängliga är tillräckliga och att de av myndigheten uppställda villkoren fullt ut kan uppfyllas. Leverantören har då också att t a hänsyn till d e kostnader som ä r förknippade med e n anbudsgivning i kon­ kurrens. I 11 kap. LOU finns detaljerade bestämmelser om att den upphandlande myndigheten kan ställa allmänna krav på leverantörernas ekonomiska och tekniska kapacitet m.m., satt i relation till kontraktet (2 och 11 § §). I fråga om upphandlingar enligt 15 kap. gäller emellertid enbart kravet på registre­ ring i 1 1 kap. 6 §. Detta hindrar inte att det även vid upphandlingar som I STOCKHOLM Sida13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2644 -11 Allmänna avdelningen faller in under 15 kap. kan ställas krav på teknisk och annan kapacitet. Detta har landstinget också gjort i förfrågningsunderlaget. Sett för sig kan tiden mellan beräknat avtalstecknande och avtalsstart i detta fall framstå som kort. Vid en prövning mot de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU måste emellertid hänsyn tas till att Berendsen - om bolaget bestämt sig för att lämna anbud - redan under anbudstiden haft att vidta vissa förberedande åtgärder för att visa sig vara i ståndattlevereradeefterfrågadetjänsternaden1 april2011. Utredningeni målet visar inte annat än att den tid som sammantaget stått till Berendsens och andra möjliga leverantörers förfogande för att vidta de åtgärder som fordrats för att fullgöra uppdraget vid avtalsstart får anses ha varit tillräck­ lig. De kostnader för förberedande åtgärder som Berendsen kan anses ha haft anledning att räkna med medför inte heller att upphandlingen kan an­ ses stå i strid med de allmänna principerna för en sådan. Högsta förvaltningsdomstolen finner mot denna bakgrund att det inte har framkommit att Berendsen betagits möjligheten att i konkurrens med bl.a. befintlig leverantör delta i anbudsgivningen. Förvaltningsrätten prövar inledningsvis om det föreligger hinder att pröva frågan om uppstartstidens längd med hänsyn till att denna fråga tidigare prövats i domstol (resjudicata). För att så ska vara fallet krävs att det rör sigomsammasakförhållandenGfrrättsfalletRÅ2010 refI). Tidigare domstolsprövningar av upphandlingen har utgått från de förhål­ landen som förelåg innan något tilldelningsbeslut fattats i upphandlingen. Avtal förutsattes då kunna ingås i slutet av november20 I0 . Uppstartstiden har förskjutits framåt i tiden i och med att tilldelningsbeslut kom att med­ delas den2 5 j anuari 20 1 1 . H ö g s t a fö r v a l t n i n g s d o m s t o l e n h a r i d o m e n o v a n s kr i v i t b l. a . fö lj a n d e . "Utredningen i målet visar inte annat än att den tid som sammantaget stått till Berendsens och andra möjliga leverantörers förfogande fö r att vidta de åtgärder som fordrats för att fullgöra uppdraget vid avtalsstart får anses ha varit tillräcklig". I STOCKHOLM Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2644- 1 1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Den sammantagna tid som Högsta förvaltningsdomstolen här talar om kan enligt förvaltningsrättens mening genom det senare tilldelningsbeslutet inte anses ha förändrats på något- egentligt sätt. Det föreligger därför enligt för­ valtningsrättens mening hinder (res judicata) att ånyo pröva denna fråga. Förvaltningsrätten beaktar vid denna bedömning också att det förhållandet att tilldelningsbeslutet meddelats senare än vad som förutsatts inte har på� verkat Berendsens möjligheter att lämna anbud i upphandlingen. Be­ rendsens yrkande i denna del ska därför inte prövas och det föreligger såle­ des inte grund för ingripande med anledning av vad Berendsen anfört i denna fråga. Förhandlingar, otydligt förfrågningsunderlag En upphandlande myndighet får vid en förenldad upphandling förhandla med en eller flera anbudsgivare. Förhandlingarna kan avse alla avtalsvill­ kor och mindre ändringar och anpassningar av förfrågningsunderlaget. Förhandlingarna får dock inte innebära ändringar av de grundläggande kraven i förfrågningsunderlaget. Det krävs vidare att den upphandlande myndigheten inte genom sitt agerande bryter mot de grundläggande upp­ handlingsprinciperna Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 1 8 maj 2009 i mål nr 926-09). Enligt vad som framkommit i målet har förhandlingar förekommit mellan SLL och Textilia i frågor betraffande pris, svinn, bulkleveranser, antal ar­ tiklar och utnyttjande av option. Enligt förvaltningsrättens mening är det dock inte visat att förhandlingarna lett till att något grundläggande krav i förfrågningsunderlaget förändrats. Det har heller inte visats att SLL genom sitt agerande brutit mot någon av de grundläggande upphandlingsprinci­ pema. Förvaltningsrätten anser därför inte att det framkommit att SLL ge­ nom att förhandla med Texti1ia brutit mot LOU. Det har ehligt förvalt­ ningsrättens mening inte heller framkommit att förfrågningsunderlaget FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 15 DOM 2644- 1 1 • skulle brista i tydlighet på ett sådant sätt att principerna om transparens och likabehandling trätts för när. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU mot bakgrund av vad som framkommit i dessa frågor. Avtalets löptid Av 5 kap. 3 § LOU framgår att en ramavtalstid f'ar vara längre än fyra år endast om det finns särskilda skäl. I forarbetena till denna bestämmelse anges bl.a. följande. Paragrafen motsvarar artikel 32.2 fjärde stycket i direktivet. Enligt den bestämmelsen f'ar ett ramavtal "inte löpa längre än fyra år, utom i vederbör­ ligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet". Det är oklart vad som menas med "vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet". Beaktandesats 1 1 ger ingen led­ ning vid tolkningen av bestämmelsen. Regeringen är, i likhet med utred­ ningen, av uppfattningen att ett krav på att särskilda skäl skall finnas bör motsvara direktivets undantagsfall. Det ligger i sakens natur atfdet är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns tillräck­ liga skäl att tillämpa bestämmelsen och att dessa skäl skall vara hänförliga till föremålet för upphandlingen. Utredningen har ansett att det är svårt att ange något exempel när bestäm­ melsen kan tillämpas. Enligt regeringens mening kan det vara fråga om ett avgränsat projekt som beräknas pågå något längre tid än fyra år och som inteharnågonnaturligfortsättningnärprojektetavslutas.Detkanäven vara situationer där föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leverantören vilka skall betala sig under av­ talstiden (prop. 2006/07:128 s. 334). Av vad som framkommit i målet framgår att SLL haft för avsikt att med vinnande anbudsgivare ingå ett ramavtal med en avtalstid på fem år med möjlighet till två års förlängning. Enligt förvaltningsrättens mening är det endast i undantagsfall befogat med en längre ramavtalstid än fyra år G fr KammarrättensiStockholmsdomden23mars2011 imålnr5609-5629- 1 0). Även om den i målet aktuella upphandlingen är omfattande och kräver investeringar av den leverantör som antas anser förvaltningsrätten inte vi- Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2644 -11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen sat att det skulle föreligga särskilda skäl att tillämpa en så pass lång löptid som sju år, vilket blir fallet om optionen om två år utnyttjas. Förvaltnings­ rätten anser därför att SLL brutit mot LOU genom att i upphandlingen till­ lämpa en för lång avtalstid. Det förhållandet att andra upphandlande myn­ digheter vid liknande upphandlingar använt sig av ramavtal med längre löptider än fyra år föranleder ingen annan bedömning. Enligt förvaltnings­ rättens mening kan den långa avtalstiden komma att begränsa konkurren­ sen på ett otillbörligt sätt. Berendsen kan komma att lida skada av den långa avtalstiden även om det förhåller sig på det sättet att Berendsens argument för att inte lämna anbud i den aktuella upphandlingen har underkänts. Det räcker enligt förvalt­ ningsrättens mening med att Berendsen genom den långa avtalstiden tvingas vänta i ytterligare en längre tid med att vid en senare upphandling kunna komma in med ett anbud. Det föreligger därför grund för ingripande enligt LOU. Eftersom bristen är hänförlig till upph andlingens konkurrens­ uppsökande skede ska upphandlingen göras om. Berendsens ansökan ska därmed bifallas i enlighet med detta. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3 109 /lA LOU). Mats Clementz Rådman Föredragande har varit Carina Westin. • HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Densomvillöverklaga förvaltoingsrättens beslut ska sk.riva till Kammarrätten i Stockhobn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet:infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsomtnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstilläm.pningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slutvartill förvaltn:ingsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Otnprövningstillståndintemeddelas står förvaltnin rättensbeslutfast.Detärdärför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonn�er. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats dät klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om rugon p erson- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kan:unarrätten, 2. 3. 4. 5. 6. detbeslutsomöverklagasmeduppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till scl.nd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. gs Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten fratngår av beslutet. Om khganden anlitar ombud ska denne sända :in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon p erson- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller la.gen (2007:1092) omupphandlinginom områdenavatten,energi,transporteroch posttjänster får avtal slutas innan tlden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas nä.r tio dagar har gått från det att rätten avgjort tnålet_eller upphävt ett interimistisktbeslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutlts. Fullständig information :finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU