11. DEC. 2014 12:54 Forvaltningsratten GBG NR. 9911 S. 2 Sida 1 (9) Mål nr I 2014�12-ll Meddelad i Göteborg FÖRVALTNINGSRÄ'ITEN IGÖT:EBORG Avdelning 2 Enhet 21 DOM 10194-14, 10197-14, 10198rl4, 10200-14, 10202-14, 10203-14, 10205-14, 10535-14 Dok.Id 307477 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besökliadress Sten Stutegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE Hedströms Bygg & Fastighets Service AB, 556821-1139 Bruksha.gavägen 5 668 40 Bäckefots 1. Bengtsfors kommun, 212000..1470 2. Bengtsforsbus AB, 556518-1525 3. Dals-Eds kommun, 212000-1413 4.Edshus AB, 556526-3596 Ombud för samtliga: Dalslandskommunernas Kommunalft\tbund, 222000-0877 Att: Katarina Gip Dalslands Center 464 72 Håverud KONKURRENSVERKET MOTPARTER 2014 -12- ; 1 liiU. Aktbil 5. Melleruds komnimAB, 212000-1488 6. Färgelanda kommun, 212000-1421 7, Åmåls kommun, 212000-1587 8. Säffle kommun, 212000-1900 Avd Dnr KSnr SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. 11. DEC. 2014 12:55 Forvaltningsratlen GBG NR.9911 S. 3 Sida2 10194-14, 10197-14, 10198-14, 10200�14, 10202-14, 10203-14, 10205-14, 10535-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG BAKGRUND Dalslandskonununemas Kommunalförbund (kommunerna) genomfor en samo:rdnad ramavtalsupphandling avseende HantverkstjtJnster - byggnads­ arbeten, dnr INK�I4-0001 på uppw;ag av kommunerna Bengtsfors, Dals-Ed, Mellerud, Färgelanda, Säffle och Åmål samt för Bengtsforshus AB och Edshus A8. Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande. Av tilldelningsbeslut den 23 september 2014 framgår att kommunerna avsex att var för sig teckna avtal med andra leverantörer än Hedströms Bygg & Fastighets Service AB (bolaget). Anbudet från bolaget innefattade två referenser som lämnade negativa svar i referenstagningen. Efter över­ läggning i referensgruppen beslutades att diskvalificera bolagets anbud. YRKANDEN M.M. Bolaget begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att bolagets anbud beaktas vid en ny anbudsutvärdering och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a, fflljande. Avtilldelningsbeslutet framgår inte vem som varit representerad som referensperson för varje upphandlande myndig.het eller hur kommunikationen inom gruppen och mellan berörda iakttagits efter det att anbuden öppnats. Vidare saknas redogörelse för omständighet­ er som har lett till uteslutning av bolaget och hur denna bedömning gjorts. Omständigheter som framkommit ska noggrant ha varit protokollförda. Protokoll eller motsvarande ska ha redovisats i beslutet från såväl öpp­ ningstillfiillet som möte i referensgruppen. Såvitt framkommit saknas detta och denna skada kan inte läkas under nu aktuella förhållanden då anbuds­ givaren har uteslutits på. obehörig fp:und. 11. DEC. 2014 12:55 Forva1tningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM NR. 9911 S. 4 Sida3 10194-14, 10197-14, 10198-14, 10200-14, l0202wl4t 10203-14. 10205"14, 10535-14 I GÖTEBORG Av tilldelningsbeslutet framgår inte heller vilka kriterier som bedömts i fråga om uteslutande. Inget anges om vad rekvisten "JA', ocb. ''NEJ" betyder. I avsaknad av protokollförd dokumentation kan detta i en vidare mening inte ligga till grund för ett uteslutande. Utrymme finns i annat fall för subjektiva bedömningar. Därutöver ska beaktas att bolaget under de senaste åren haft avtal med kommW'lema Färgelanda, Dals-Ed och Mellerud samt dess bostadsbolag. Några avvikelser har inte förekommit som kan fl:iranleda uteslutning, Tvärtom synes dessa parter tycka att bola­ get har utfört tidigare tjänster på ett funktionellt och förtjänstfullt sätt då man i samtliga kommwier låtit bolaget fortsätta utföra byggen1reprenader även sedan tidigare avtal löpte ut den 31 maj 2014 och fram till dags dato. Melleruds kommun genom. Henrik Nilsson hat efter det att anbuden öpp­ nats :framfört synpunkter som aldrig nätt bolaget eller bolagets företrädare. Melleruds kommun har felaktigt angett att det inte förekommit erforderliga kontakter mellan vissa närmare angivna hantverkare. Vidare noteras att det bolag som vunnit upphandlingen ftlreträds av en tidigare samhällsbygg­ nadschefi Melleruds kommun. Detta hindrar naturligtvis inte att denne företräder ett bolag men åter saknas underlag även här som ger bolaget skäl att fundera kring frågan om objektiviteten. Mot bakgrund av detta borde ett protokollkunnautvisavadsom:förevaritochattfråganomeventuelltjäv särskilt belysta. Av underlaget framgår inte heller något som utvisar att kompetensnivå eller annan behörighet för att avgöra ett diskvalificerande är uppfyllt hos de som lämnat referenser. Bolaget har i anledning av den nu uppkomna situationen inhämtat vitsord från en tidigare ansvarig för upphandlad verksamhet inom Melleruds kommun som uppger att bolaget hat skött sina åtaganden. Bolaget menar därför att utredningen inte visar att det finns stöd :f5r att utesluta bolagets 11. DEC. 2014 12:56 FÖRVAL'l'NINGSRÅT'l'EN DOM NR. 9911 S. 5 Sida4 10194-14� 10197-14, 10198-14, 10200-14, l0202-14, 10203-14, 10205-14, 10535-14 I GÖTEBORG Forvaltningsratten GBG anbud med hänsyn till ovannämnda vitsord, Bolaget har till toljd av de brister som påtalats i upphandlingen lidit stor skada. Kommunerna anser att ansökan ska avslås och anfcir bl.a. följande, 'Upphandlingens kvalificeringsfas med referenstagning och det sätt den har utvärderats på har genomiorts i enlighet med förfrågningsunderlaget och strider inte heller mot LOU och dess principex. Kommunerna anför därutöver bl.a. följande. Den samordnade upphand­ lingen har genomforts via en kvalificeringsfas innan utvärdering av anbuden. Referenstagning av två av leverantörens egna uppgivna referen� ser genomf6rdes, Därefter kvalificerades man till anbudsutvärdering. I förfrågningsunderlaget angavs vilka frågor som skulle komma att ställas till de två referenser som efterfrågades. Vidare framgick att alla frågor skulle få ett positivt svar ilix att gå vidare till utvärdering. Av skallkraven framgick också att referensgruppen skulle komma att gå igenom eventuellt negativa svar filr att avgöra om de är relevanta eller inte. Vidare framgår att upphandlande myndighet själv kan gå in som referens om anbudsgiva­ ren utfört uppdrag i kommwien, Melleruds kommun valde att gå in som referens och ersatte Valbohem AB, som valt att inte delta i upphandlingen. - Svar på referenser kom in från Melleruds kommun och Edshus AB, vilka innehöll delvis negativa svar.Vid återkoppling till referensgruppen besluta­ des att bolagets anbud inte skulle gå vidare till utvärdering. 11. DEC. 2014 12:56 FÖRVALTNINGSRÄTTEN NR. 9911 S. 6 10194-14, 10 197-14, 10198-14, 10 200-14, 1020 2-14, 10 203�14, 10205-14, 10535-14 I GÖTEBORG Forvaltn i ngsratten GBG DOM Sida S SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÅ'ITENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU), Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medförtattleverantö,:enliditellerkankommaattlidaskada,skarätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 6 § LOU). Försändelser med anbud ska skall, samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, Oppnas vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten skall delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som sk.all bestyrkas av dem som deltar i f'fö.tättningen (9 kap. 7 § LOU) En upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivaroa om de beslut som ha,: fattats om att sluta ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för detta. En upphandlande myndighet ska till anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har förkastats (9 kap, 9 och 10 §§ LOU). Enupphandlandemyndighetskaförvarjeupphandlingupprättaettproto,, koll där bl.a. ska framgå skälen till att ett kontrakt eller ett ramavtal inte 11. DEC. 2014 12:56 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG NR. 9911 Sida 6 10194-14, 10197- 14, 10 198-14, 10200�14, 10202-14, 10203-14, 10205-14, 10535.14 Forvaltningsratten GBG ' DOM tilldelatsenleverantör(9kap. 12§LOU),Regeringenmeddelarnärmare föreskrifter om vad ett protokoll ska innehålla. Protokoll ska utover det som anges i 9 kap. 12 § LOU innehålla uppgifter om 2. Namnenpåanbudsgivamaochskälentillattdevalts, 3. Namnenpådeanbudsgivaresomintegodtagitsochskälentilldet, 4. Namnetpådenanbudsgivaresomtilldelatskontraktet> skälentill att hans eller henns anbud valts ocht om det är känt, uppgift om hur stor del av kontraktet eller ramavtalet som den utvalda anbudsgiva­ renavserattläggautpåti·edjeman, 5, Skälentillattdenupphandlandemyndighetenbeslutatattintetill­ dela något kontrakt eller ram.avtal, och 6. Skälentillattkonkurrensprägladdialogtillämpats. (14 § upphandlingsförordning [2011:10401) Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att de skiftande ftirhållanden som förekommer i det ekonomiska livet kan göra att även förfrågningsunder lag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade måste godtås sålängedegrundläggandeunionsrättsligaprincipernainteträdsförnär (RÅ2002ref.50). Förfrågningsunderlaget I punkten Krav 3.5 anges bl.a. följande, Anbudsgivm-en ska för att styrlca sin lämplighet inom området g e in en förteckning på två unika referens­ objekt/teferenskunder liknande det som efterfrågas i dennaupphandling med namn på bl.a. referensperson och företag, Referenspersonema ska 1. Denupphandlandemyndighetensnamnochadresssamtföremålet för och värdet av kontraktet eller ramavtalet, S7 -·· - 11.DEC.2014 12:57 Forvaltningsratten GBG NR.9911 S. 8 FÖRVALTNINGSNÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 7 10194-14, 10197-14, 10198-14, 10200ft14, 10202-14, 10203-14, 10205-14� 10535-14 vara vidtalade. Upphandlande myndighet kan komma att tillfråga andra kunder än de i anbudet angivna eller ta sig själv som referens om anbuds­ gi-varenutförtuppdragikommunen.Isammapunktframgårvilkafrågor som skulle komma att ställas till referenspersoner.na. Vidare anges att posi­ tiva svar är en förutsättning för att kvalificeras till utvärdering och att den upphandlande myndigheten för det fäll negativa omdömen lämnas kommer att utreda om det negativa omdömet har skälig grund. Det är upphandlande myndighet som avgör om det negativa omdömet har skälig grund eller inte. Förvaltningsrtlttens bedömning Frågan i målet är om kommunema brutit mot de allmänna principema ft>r offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestäm­ melse i LOU och om detta hat medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Referenstagningen Referenspersonernas omdömen ska visa att anbudsgivama har ett tillräck­ ligt yrkeskunnande m.m. för att genomföra det aktuella kontraktet genom att de ska erhålla positiva omdömen på alla de i för.frågnin.gsunderlaget ställda frågorna. Bolaget har invänt att referenstagningen genom kravnivån "JA" eller "NEJ'' ger utyrmme för skönsmässiga bedömningar samt att vissa av de uppgifter som har lämnats är felaktiga. Utvärdering vid offentlig upphandling ska göras objektivt i den meningen attingaovidkommandehänsynfårtas.Detärdockofrånkomligtattäven en objektiv bedömning av inkorrma anbud kan komma att rymma ett visst mått av skönsmässighet eller subjektivitet som måst.e godtas under förut­ sättning att den upphandlande myndigheten håller sig inom ramen för vad IGÖTEBORG NR.9911 S. 9 Sicla 8 10194-14, 10197-14, 10198-14, 10200-14, 10202-14� 10203-14, 10205-14, 10535-14 förfrågningsunderlaget kan anses tillåta. Det är endast direkta felbedöm­ ningar eller andra b�ster soni bör leda till ett ingripande enligt LOU. Betydelsen av kravnivån "JA" eller 'ml'" får anses inte oklar och torde därför inte heller medf5ra några större tolkningssvådgheter ellet i övtigt ge den upphandlande myndigheten utrymme för skönsmässiga bedömningar som överskrider vad som kan accepteras. Kravnivån, såsom. den nu har kommit till uttryck avseende yrkeskunnande m.m., fru: därmed anses :fören­ lig med de grundläggande principerna i LOU. Bolagets anbud har förkastas av kommunerna eftersom referenspersonerna inte har lämnat alltigenom positiva omdömen. Bolaget gör dock gällande att de uppgifter som nu har lämnats i vissa delar är felaktiga, eller i vart fall är uppgifter som inte tidigare har framförts till bolaget under föregående raniavtalsperiod och efterföljande avtalsförlängningar, och därför inte kan läggas till grund to:r att utesluta bolagets anbud. Något hinder llir kommu­ nerna att vid referenstagningen beakta uppgifter som bolaget inte tidigare har tagit del av finns emellertid inte. Inte heller står kommunernas förfarande att låta en i upphandlingen deltagande kommun lämna en refe­ rens eftersom en av bolaget angiven referensperson valt att inte delta i upphandlingen i strid med förfrågoingsunderlaget eller LOU. Det kan där� till framhållas att det är anbudsgivaren som står risken för att en angiven referensperson lämnar omdömen/svar som kan medföra au anbudet kan komma att uteslutas. Någon möjlighet att komplettera eller ersätta i anbu­ det lämnande referenser är inte möjligt, utan att likabehandlingsprincipen träds för ruir. 11.DEC.2014 12:57 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11.DEC.2014 12:57 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Formalia Bolaget gör gällande att kommunerna inte har dokwnenterat kvalificerings­ och utvärderingsförfarandet på ett korrekt sätt genom att i pi:otokoll inte ha angett vissa nännare uppgifter. LOU och de bakomliggande direktiven ställer visserligen upp krav på att protokoll ska föras vid anbudsöppningen samt att den upphandlande myndigheten på visst sätt ska underrätta an� budsgivarna om de beslut som har fattats om att sluta ramavtal eller att tilldela kontrakt och om skälen för detta, Vidare ska en upphandlande myndighet till anbudsgivare som begär det lä:olna upplysningar om skälen for att leverantörens ansökan har förkastats. Däremot ställs det inte upp några lqav på att ange de närmare resonemang som föregått utfonnandet av skälen :tar de beslut som fattats eller att notera andra frågeställningar som kan ha varit uppe till diskussion vid överläggningen, även om sådana noteringal' kan bidra till en ökad öppenhet i upphandlingsförfarandet. Därotover har bolaget inte närmare angett på vad sätt bolaget hat lidit skada eller riskerat att lida skada till följd av påstådda bristet i dokumenta­ tionsskyldigheten. Sammanfattningsllis medför det som bolaget smör och har visat inte att kommunerna i upphandlinge11 har tagit några ovidkommande hänsyn eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Grund för ingripande finns därför inte, Bolagets ansökan ska därför avslås. MAN ÖVERKLAGAR. se bilaga l (DV 3 1 09/1 B LOU) Rådman Föredragandeimåletbar11aritföredragandejuristenMichaelKoch, NR.9911 S. 10 Sida 9 10194�14, 10197-14, 10198-14, 10200-14, 10202-14, 10203-14� 10205-14, 10535-14 11.DEC.2014 12:58 Forva1tningsratten GBG NR.9911 S. 11 Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Dm som vill öve.ddagii. �taingsrättens beslut sb.sktivatillKammtttät.tcniGötcbo:r:g. Skrivelsen ska dock skicka.s eller lämnas fill :fmvaltoingsditten. Öt'�dttskahakommitin.till fö.miltningsrätti:ninomtreveckorfråndendag dlklagandenfickdelavbeslutetOmbeslutet hu meddekt:$ -vid en mun.1llg förbaru:Uiug, r.lk.i: detvid.eJlsådanr&baJJdliog1w:angetts:nit beslutetkommerattmeddc:Ias,skador:k övc:rldagandethåko=mitin.inomttc'\"Cekor fd.n d= dag domstolens beslut meddds.des,. Tiden :fo.t: överkJagstQdet fö,; offentlig part räknas fcAtl den dagbcslutctmcdddades. Om.sista.dagen.förÖV'C'ckl3gandctinfalleepl lördag,söndageUeihelgdag,mi.dsommai:aftoo, jul.aftonellernyåJ:safton:di.cketdetattslaivelscu kommetinnisUvudag. begäranomprövnkigstillstlnd. till hosta.den oi:h mobiltelefon. Adress och te1eCo11ll'l11ntll.Cttillklagandensubetsplats ska.ocbåqt:8sw:utevcnOJCll.3!l1W1adre$s duklagandenkannåsfordelgivxliog.Om dei;sa1.1ppglitezhullimmt:sti.digmeimllet- ochOllldefo:ttfarand.eiraktnella-behövet de inte uppg-es igea. Om klagimdcn s:o.lim­ ombud, sb ombudets � postadress, e­ posmmess, telefo=wmne.r till a.tbctspla:tscµ och mobiltelefonnumtner a.ages. Om 2ligon petson- dk:c adressuppgift åsldn.� ska ändr:ingm1lDlll,di:öjsdlam:nälastill kamma.mtten. 4. den inrlrlng av fönraltningstättens dom/beslutsomklagandenvillStillstind, 5. dehemsomklagandenvillii.�opaochvad �/ho�'Villstytkamed.varjesii.tskiltbevis. Adtesse:a.tillförvtltoings.tittcnframg=av domen/beslutet I tnil om övcrpmvning enligt Jage.o. (2007:1091) om offeatligupphmcllingcll.e.t hgcn (2007:109.2) om ui,pbaodHng inom o:tmådena ntten, en� trmspotte:t ocli posltjänster får avtal. slums imHln tiden för 1:ivccldagandc a.v rli:tmns dom- elle,: beshit hJiJ: löpt '\It I de flesta fall fh avtal slutas nät tio dagax hlt gitt .fi:in det att rätten avgjort målet eller upphävt ett intei=imistiskt beslut. I vissa fall låt avtal slutas om.cdcl.bm:t. Ett övetldagmde a.v riitteos a�de få.t im:e p.tö'm sedan a'ftal bu slutits. Fullstiinrug m.fomi1Ltio1J. &w.s i 16 kapitlet i de cmn a.ngivm. BehövctNifler:upplysningarom.hurtna.n övei:k1agur kanNivinda.Ei: till fö.N'illtnhlgmtten. 2. den dom/beslut SOJA overldagas med uppgiftomfö:mlt:nlngstitteosnmm, Ffu'11.ttettövei:�esbkunnawuppi :bmrr:uwättcn fotdtas att ptövningsullstiw.d :meddelas. Kiiwmiaättcn lämnat prövnln�� oi:o. 1. detfinnssnlerlningattbetvivla tik:tigheteo a.'9' det $lnt som fömiltningsdittell hi:i: ko�t till. detinte\lta:0. att sldlll'lttillst:uLd tncddelasgårattbedöma.dktigheten!lV konm:dt� 3. detät'K'Iviktförledningav mttstilliimpcingw. a.tt överklspulet prövasavhögreritt,eller 4. detU111.USSonssynnetligaskälattp.mva ö'\1tJ:kl.egandct 3. deskälsomklagandenan.gettillstödIQJ:en Omprövningstillstånd:lntemeddelas st/u: :fö!va.1 1:llingstä tten s b es l ut f ast. D et ir dittot la.gatoa. �11.ttdetklartochtydligtframgårav övetklagandetlill.kammamtt=vaxwman ame:i: a.tt prövrungst:illständ bör .tnedd�. Sktlvelseo med överklagande ska Innehålla 1, Klaga.i:11ieo.s penon�/o,:ganisa:tioa.sm.immet, posmdtess, e-postadtess och telefonnummct '!rlk!!,dtmdd" rilnuromer samt dag= för beslutet, 2. det shit som fömltolo.gstättea. hat