Dok.Id 509160 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031-71178 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg,domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål m IGÖTEBORG 2017-12-12 4810-17 Sida 1 Avd.2 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Svensk StorköksserviceAB,556672-3804 Källängsvägen2 141 71 Segeltorp Ombud: Daniel Perminger PermabAB Plogvägen3A 262 52 Ängelholm MOTPART AleKommun,212000-1439 449 80Alafors SAKEN '101'7' 1'?,. '1 Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1 145 ) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar attAle kommuns upphandling av ramavtal avseende reparation och underhåll av storköks­ utrustning, dm2017.098, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom ny anbudsutvärdering. KONKURRENSVERKET H. 1,_ Avd Dnr KSnr Aktbll J<-.,.,_,J ...... .. ,.,......e,..a:t . l !1 IU'r- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-12 BAKGRUND Ale kommun genomför en upphandling av ramavtal avseende reparation och underhåll av storköksutrustning, dnr 2017.098.Av tilldelningsbeslut den19 april2017 framgår att andra leverantörer än Svensk Storköksservice AB vunnit upphandlingen. YRKANDEN M.M. Svensk Storköksservice AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så vis att tilldelningsbeslutet ska ogiltigförklaras, att beslutet att diskvalificera bolagets anbud ska upphävas samt att utvärd­ eringen ska göras om varvid bolagets anbud därvid ska tas med. Som grund för detta anför bolaget i huvudsak följande. Det finnsintesakligaskälförattdiskvalificerabolagetsanbudeftersomdet uppfyller samtliga ställda krav i upphandlingsdokumentet. Att utesluta bolagets anbud utgör därför ett upphandlingsfel. Av upphandlingsdokumentet framgår att utvärderingen görs enligt lägsta pris och att ramavtal ska tecknas med de två leverantörer som lämnar det lägsta priset. Det framgår, av avsnitt2.8 i förfrågningsunderlaget, att de i anbudet angivna priserna ska inkludera samtliga omkostnader och att tim­ pris under 400 kr exkl. moms inte accepteras såvida leverantören inte kan redogöra för hur timpriset är framräknat. Därutöver ska anbudsgivaren lämna en rimlig förklaring till det offererade priset. Bolaget har i sitt anbud haft en förklaring/redogörelse för hur det motiverar sin prissättning enligt följande: Sida2 481 0- 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG "Motivering DOM 2017-12-12 Sida3 4810-17 Anledningen av att vi tillämpar ett timpris på en krona är att timvariationen för arbetsinsatser har mindre variation och påverkan än själva startkostnaden varför vi valt att ta fram en anpassad startkostnad (4 000 kr). Att ett arbetspass skulle motsvara 10 timmar som UM anger i FFU bedömer vi som osannolikt utan bedömer att snittinsatserna understiger 4 timmar. En krona i timmen+ en startkostnad om 4 tusen på ett snitt om 4 timmar täcker våra omkostnader för uppdraget." I kommunens tilldelningsbeslut framgår att kommunen diskvalificerat bolagets anbud från att utvärderas med motiveringen att bolaget inte uppfyller kravet på förklaring gällande tirnpriser under 400 kr per timme. Som klart framgår har bolaget obestridligen avlämnat en redogörelse för sin prissättning, grunder samt motivering och därmed utan tvivel uppfyllt angivet krav i upphandlingen. Ett timpris och en kostnad för servicebil har lämnats (servicebilen ersätts endast en gång per objekt och tillfälle). Motiv­ eringen visar tydligt att ekonomisk täckning är rimlig för alla uppdrag. Att bolaget i sitt anbud väljer att i kostnaden för servicebil inkludera en hög startkostnad baseras på att ett genomsnittsuppdrag, enligt bolagets interna statistik, uppgår till1-4 timmar inklusive körtid och då inte blir beroende av timkostnaden. För tydlighetens skull: 10 tim x 1 kr+ 4 000 kr för servicebil = 4 010 kr. Bolagets beräknade debitering motsvarar således väl timkost­ naden för de leverantörer som tilldelats kontrakt, då deras utvärderingspriser landade på 4 140 kr respektive 4 400 kr. I upphandlingen ställs inga krav på hur högt eller lågt man fick sätta kostnaden för servicebil. Istället visar avsnitt 4 .2 i förfrågningsunderlaget endast hur timmar i kombination med kostnad för en resa med servicebil ska beräknas enligt följande: timpris x 10 timmar+ en resa/servicebil= utvärderingspris. Eftersom kalkylen för hur FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-12 utvärderingspriset skulle beräknas framgick i upphandlingsdokumentet har alltså alla anbudsgivare getts samma möjlighet att balansera timkostnad och kostnad för en resa. Vad kommunen nu har gjort är att inte vilja följa den i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingsmodellen, vilket bryter mot likabehandlingsprincipen och mot kravet på förutsebarhet. Kommunen har vidare, i den händelse kommunen inte förstår någon del av en anbudsgivarens förklaringar eller motiveringar, att i sådant fall begära förtydligande eller komplettering. Sådan begäran har inte framställts. Såsom framgår av tilldelningsbeslutet och av bolagets avlämnade anbud vad gäller pris, har bolaget offererat lägsta pris och ska därför enligt förut­ sättningarna i upphandlingen tilldelas ramavtal med prioriteringsplacering ett. Bolaget har som resultat av angivna skäl lidit skada till följd av kommunens diskvalificeringsbeslut. Därav föreligger grund för ingripande enligt20 kap. 4 och6 §§ LOU. Ale kommun anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. För att en leverantör ska bli kvalificerad i upphandlingen ska den uppfylla de krav som ställs. Utvärderingen sker genom att ett utvärderingspris räknas fram. Ett utvärderingspris kan beräknas på olika sätt och viktning av priser är vanligt förekommande. Kommunen har i upphandlingen använt den modell som anges i avsnitt 4.2 i förfrågningsunderlaget och modellen är proportionell i förhållandet timpris och antal resor. Svensk Storköksservice AB uppfyller inte kravet avseende punkt2 .8 Priser eftersom bolaget inte har redogjort för hur timpriset är framräknat och inte heller har lämnat en rimlig förklaring till ett timpris på 1 kr per timme. Skillnaden mellan 400 kr per timme och1 kr per timme är markant och timpriset är orimligt lågt (16 kap.7 § LOU). Sida 4 4810-17 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4810-17 I GÖTEBORG 2017-12-12 Bolaget har förutom att lämna ett orimligt lågt timpris på en krona, utan för­ klaring till hur priset är framräknat, även valt att skapa en anpassad start­ kostnad, med andra ord en egen prissättningsmodell. Denna startkostnad är inte efterfrågad i förfrågningsunderlaget. En anbudsgivare ska uppfylla kraven och svara i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget.Att acceptera bolagets egenhändigt valda prismodell och även att acceptera ett orimligt lågt timpris på en krona (99,75 % under 400 kr) hade inte varit lika­ behandlande. Övriga tre anbudsgivare har lämnat priser i enlighet med för­ frågningsunderlaget. Kommunen har varit transparent genom att tydligt tala om hur upphand­ lingen utvärderas och vad som ska ingå och kommunen har behandlat anbudsgivarna lika. Kommunen har inte avvikit från vad som står i förfråg­ ningsunderlaget och utvärderingen har gått till på det sätt som beskrivits. Kommunen vidhåller att bolagets anbud ska förkastas. SKÄLENFÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap.1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap.6 § första stycket LOU). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-12 Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om över­ prövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständig­ heter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Ufr Högsta förvaltningsdomstolens avgör­ andeRÅ2009 ref.69). Frågan i målet är om det är förenligt med de allmänna principerna för offentlig upphandling att en upphandlande myndighet förkastar en leveran­ törs anbud till följd av en avvikelse från ett obligatoriskt krav som ställts i förfrågningsunderlaget gällande prissättning. Utredningen i målet I avsnitt2.8 Priser i upphandlingsdokumentet anges bl.a. följande: "I priserna ska samtliga omkostnader ingå inklusive resor, framkörning, overhead, frakt osv. m.a.o. allt som krävs för arbetets genomförande ska ingå i lämnat timpris exklusive lagstadgad mervärdesskatt. Timpris under 400 kr per timme exkl. moms accepteras inte om entreprenören inte kan redogöra för hur timpriset är framräknat samt lämnar en rimlig förklaring. Leverantören anger timpris. Leverantören anger ett pris för servicebil som enbart ersätts per objekt och vid ett tillfälle oavsett antal besök." Sida 6 4810-17 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4810-17 I GÖTEBORG 2017-12-12 I avsnitt 4 .2 Utvärdering anges bl.a. följande: "Pris beräknas enligt följande: (Timpris) x (10 timmar)+ en resa/servicebil = Utvärderingspris" Har bolaget uppfyllt kraven gällande prissättning? Enligt vad som framgår av avsnitt2.8 ska alltså en anbudsgivare som offer­ erar ett timpris under 400 kr redogöra för hur denne har räknat fram detta timpris samt lämna en förklaring till detta. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att detta krav inte kan förstås på annat sätt än att det inte finns ett förbud mot att offerera anbud med en lägre timkostnad än 400 kr såvida anbudsgivaren kan ge en rimlig förklaring till prissättningen. Svensk Storköksservice AB har lämnat en förklaring till sitt offererade timpris på 1 kr och samtidigt angett varför och hur bolaget har räknat fram priset ifråga. Därmed har bolaget enligt förvaltningsrättens uppfattning uppfyllt kravet på att till anbudet bifoga en redogörelse för hur framräkningen av timpriset skett. Nästa steg är att ta ställning till om den förklaring som bolaget har lämnat kan anses rimlig. Bolaget har i sin förklaring till prissättningen anfört att det har kunnat offerera en så låg timkostnad eftersom det balanserar upp denna med en hög startkostnad. Bolaget uppger att genomsnittsuppdrag i normalfallet uppgår till 1-4 timmar och då inte blir beroende av timkostnaden och att det därför genom den högre fasta kostnaden för servicebil kan uppnå ekonomisk täckning. Förvaltningsrätten kan konstatera att bolagets utvärderingspris endast är marginellt lägre än de utvärderingspris de två anbudsgivare som tilldelats kontrakt offererat. Vid offentlig upphandling råder fri prissättning. LOU innehåller inte någon bestämmelse som i sig hindrar att en anbudsgivare ägnar sig åt s.k. strateg- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 481 0-17 IGÖTEBORG 2017-12-12 isk anbudsgivning så länge det inte rör sig om onormalt låga anbudspriser Gfr tex. Kammarrätten i Sundsvalls avgörande cien 17 december 2015 , mål nr 2198-15). Det finns heller inga hinder enligt LOU mot att anbudsgivarna pressar enskilda prisposter i syfte att skapa ett så attraktivt anbud som möjligt. Förvaltningsrätten kan av bolagets presenterade förklaring till det låga tim­ priset inte se att bolaget har haft några uppenbart felaktiga antaganden om upphandlingen, vilket skulle kunna ge anledning att misstänka att bolaget har missförstått förutsättningarna för anbudsgivning. Kommunen har i över­ prövningsprocessen anfört att timpriset är orimligt lågt och då hänvisat till LOU:s regler om hantering av onormalt låga anbud. Dock har kommunen inte vid utvärderingen av anbudet i upphandlingsprocessen hanterat anbudet utifrån dessa regler, t.ex. genom att från bolaget begära in en förklaring till det låga priset. Kommunen har i sitt tilldelningsbeslut endast anfört att bolagets anbud inte är kvalificerat med hänsyn till att det inte har uppfyllt reglerna i förfrågningsunderlagets avsnitt 2.8 om att ge en redogörelse samt rimlig förklaring till offererat timpris. Enligt förvaltningsrättens bedömning är den förklaring bolaget har angett inte orimlig då det med sannolik utgångspunkt i branschkännedom och erfarenhet inom efterfrågade tjänster kunnat lämna ett lågt timpris som det kompenserar för genom ett högre fast pris för servicebil. Bolaget bedömer på detta sätt att det ska kunna få ekonomisk täckning för utförda tjänster. Bolagets utvärderingspris är därtill, som ovan konstaterats, inte markant lägre än för de två anbud som kommunen valt att anta. Kommunen har således inte haft fog för att med hänvisning till att kraven gällande prissättning inte uppfylls förkasta anbudet. Åtgärden strider därför mot likabehandlingsprincipen. Den har medfört att bolaget har lidit skada på så sätt att det har gått miste om kontraktet. Bolagets ansökan ska därför Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4810- 17 I GÖTEBORG 2017-12-12 bifallas och detta ska ske på så sätt att förvaltningsrätten beslutar att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/1 B LOU) /j;�d;J- AnnRittri Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Emelie Lindh. i.H:i ;:· : ....- F'°-1.ITT7Lj SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilag-a Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör- , andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julaftdn eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarr. ätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten bar kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I