11. DEC. 2009 14: 20 LÄNSRÄTTEN GÖTEBORG NR. 0006 S. 2/10 Sida 1 (8) LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2009-12�1 l Meddelad i Göteborg Mål nr 7443-09 E, 7450-09 E, 7453--7458-09 E, 7474�-7475-09 E Rotel 16 LS Support AB, 556294-3455 Box250 24124 Eslöv Ombud: Jur.kand. Henrik Norinder Advokatbyrån Persson & Partners Torggatan 4 21140 Malmö MOTPARTER Ale kommun, Göteborgs Stad, Härryda kommun, Lerums kom.mun, Mölndals kommun, Orusts kommun, Partille kommun, Stenungssunds kommun, Tjörns konunun och Öckerö kommun. Göteborgs Stads Upphandlings AB Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Till följd härav gäller inte längre länsrättens beslut den 2 oktober 2009. Dok.Id 183095 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadrcss Sten Sturegatan 14 Telefon Telefä)( 031-732 70 00 031-7117859 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 11.DEC.2009 14:20 LÅNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG NR. 0006 S. 3/10 -- - Sida2 7443-09,7450�09, 7453--7458-09, 7474--7475-09 BAKGRUND DOM Ale m.fl. kommuner har genom Göteborgs Stads Upphandlings AB (Upphandlingsbolaget) genomfört en öppen upphandling, Service av arbetstekniska hjälpmedel, dnr 175/09. Av tilldelningsbeslutet framgår att de två anbud med lägst anbudssumma, JT Vårdteknik AB (Vårdteknik) och Invacare AB (Invacare), antagits och att ramavtal ska tecknas med dessa två. Därutöver framgår att totalt fem anbud ansetts uppfyll urvalsktiteriema och gått vidare till utvärdering. Anbudet från LS Support AB kom på tredje plats i utvärderingen. YRKANDEN M.M. LS Support AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar iförsta hand att länsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på. så sätt att utvärderingen av inkomna anbud görs om så att Vårdteknik utesluts från deltagande i anbudsutvärderingen. I andra handyrkas att länsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att utvfu'deringen av inkomna anbud, efter rättelse enligt förstahandsyrkandet, görs om. så att minst tre anbud antas för tecknande av ramavtal. Bolaget anför bl.a. följande. Enligt förfrågningsunderlaget ska ett antal krav vara uppfyllda för att anbud ska utvätderas. Vårdtekniks anbud upp­ fyller inte kvalificeringskraven i flera avseende, nämligen finansiell styrka samt teknisk fönnåga och kapacitet, och skulle därför ha uteslutits från anbudsutvärderingen, Vårdtekniks anbud är också mycket lägre än de andra a.nbudsgivarnas anbud, varför den upphandlande enheten borde ha undersökt skälen till den stora prisskillnaden, Upphandlingsbolaget har också felaktigt tecknat ram.avtal med endast två anbudsgivare. 11. DEC. 2009 14: 20 LÄNSRÄTIEN I GÖTEBORG Avdelning 1 LÄNSRÄTTEN GÖTEBORG DOM NR. 0006 S. 4/10 Sida 3 7443-09,7450-09, 7453--7458-09, 7474-7475-09 Varken vid anbudsinlämnandet eller anbudsutvärderingen hade Vårdteknik. uppfyllt villkoret rörande finansiell styrka. Kravet enligt förfrågningsun­ derlaget var lägst 40 poäng enligt Creditsafe. Först den 22 september 2009 fick Vårdteknik 66 poäng, vilket är en tillkommande händelse som inte ska fästas något hänseende vid. Under rubriken "Teknisk fönnåga och kapacitet" i förfrågningsunderlaget anges förutsättningar för Bilgivandet av referenser. Kravet är att "anbudsgi­ vare styrker genom referenser att denne har minst två (2) års erfarenheter av liknande uppdrag till en kommun eller annan större organisation". De teferenser Vårdteknik h11nvisar till kan inte anses likvärdiga, eftersom des­ sa har endast cirka 400 boende respektive erbjuder 30 platser och det i för­ frågningsunderlaget rör sig om behovet hos tio kommuners verksamhet. Vfu:dteknik saknar ensamt förutsättningar för att kunna genomföra uppdra­ ge� vilket är ostridigt, Upphandlingsbolaget har också bedömt att produk­ tionskapaciteten hos Vårdteknik är fö:t: liten för kommunernas behov. Genom att medvetet välja anbud som inte klarar villkoren ställda i förfråg­ ningsunderlaget bryter Upphandlingsbolaget mot LOU. Vårdtekniks anbudssumma är mycket lägre än de andra anbudsgivarnas, varfor den upphandlande enheten borde ha undersökt skälen till den stora prisskillnade:n. Anbudet får enligt en branschbedömning inte vara så lågt att det förefaller vara ett ononnalt lågt anbud. Det framgår dessutom att Vårdteknik enligt sitt anbud inte ska begära ut ersättning för transporter eller ta ut någon ersättning för reparationer i samband med kontroll och förebyggande underhåll. Enligt förfrågningsunderlaget ska upphandlingen avslutas gen. om att ram­ avtal sluts med en leverantör eller flera. Målsättningen är att teckna avtal med så få leverantörer som möjligt, Med ramavtal avses enligt LOU ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en 11.DEC.2009 14:21 LÄNSRATTEN I GÖTEBORG NR. 0006 S. 5/10 Sida4 7443-09, 7450-09, 7453--7458-09, 7474 -�7475�09 LÅNSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 ellel.' :flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Antalet leverantörer har också be­ stämts för ram.avtal. Antingen upphandlas ett ramavtal med en leverantör, annars måste minst tre leverantörer upphandlas, om det finns ett tillräckligt antal leverantörer som uppfyller urvalskriterierna och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som uppfyller tilldel.nlngskriteriema. Enligt tilldelnings� beslutet har samtliga anbud uppfyllt de krav som är listade under kvalifice­ ring och är därmed kvalificerade att gå vidare till utvärdering. Genom att enbart välja två avtalsparter har den upphandlande enheten brutit mot objektivitetsprincipen och medvetet försök.i diskriminera bolaget, Vid lika behandling av anbudsgivarna sk"1llle bolaget ha erhållit en tredje plats och därigenom kuonat teckna kontrakt. Uppb.andlingsbolaget har ostridigt valt att genomföra upphandlingen i enlighet med5 kap, 5 § LOU, varvid minst tre leverantörer ska kunna teckna avtal. Nämnda överträdelser har var och en för sig inneburit att bolaget lidit ska­ da eller i vart fäll riskerar att lida skada. Upphandlingsbolaget yrkar att bolagets ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Vid annonseringstillfället användes Creditsafe för bedömning av anbuds­ givare och bevakning av ramavtalsleverantörer, men sedan september 2009 används Upplysningscentralen (UC). UC ät ett företag som motsvarar Cre­ ditsafe och erbjuder motsvarande kreditupplysningstjänster. Vårdteknik har enligt UC rating 4 på en 5-gradig skala, där 5 är högsta betyg, och uppfyl­ ler därmed kravet på finansiell styrka Vårdteknik har lämnat in två referensuppdrag som styrker erfarenhet av liknande uppdrag till en kommun eller annan större organisation, vilka be­ dömts som likvärdiga. 11. DEC. 2009 14: 21 LÄNSRÄTTEN LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM NR. 0006 S. 6/10 Sida 5 7443- 09, 7450- 09, 7453--7 458- 09, 7474-- 7475- 09 I GÖTEBORG Avdelning 1 Vårdteknik har lämnat det lägsta anbudet, som är 28 procent lägre än tvåan Invacares anbud, vilket är ett lågt, men inte ett onormalt lågt anbud. Med hänsyn till att det vid UC- kontrollen framkommer en bild av ett helt vanligt företag som funnits i fem år, är lönsamt och saknar betalningsanmärkning­ ar samt är ett litet företag med låga overheadkostnader har Upphandlings­ bolaget inte funnit skäl att begära en skriftlig förklaring. Någon sådan skyldighet finns för övrigt inte, eftersom syftet med en sådan begäran är att skydda berörd anbudsgivare mot godtycke från den upphandlande myndig­ hetens sida (se prop. 2006/07:128 s.407 ). Efter utvärderingen av anbuden stod det klart att det vinnande anbudet kom från en egenföretagare utan anställda. Upphandlingsbolaget bedömde att produktionskapaciteten hos Vårdteknik var för liten för kommunernas be­ hov, varför även Invacare, sorn har sex anställda i Göteborg, antogs som ramavtalsleverantör, viket är helt enligt de angivna förutsättningarna i för­ frågningsunderlaget, I nu aktuell upphandling har kommunerna inte behov av fler än två leverantörer. Upphandlingsbolaget ser det som glädjande att även små foretag kan vinna upphandlingar och bli ramavtalsleverantörer. Om ett företag med större produktionskapacitet, såsom Invacare eller bola­ get, hade lämnat det vinnande anbudet} hade ram.avtal tecknats med endast en leverantör. Vid ramavtal med flera leverantörer är huvudregeln, enligt 5 kap. 5 § LOU, att minst tre leverantörer ska antas, bl.a. "om det finns ett tillräckligt antal godtagbara anbud". Vid enjämförelse mellan vinnande anbud och bolagets anbud kan det konstateras att bolagets anbud är nästan dubbelt så dyrt} var­ för bolagets anbud inte kan anses godtagbart Qfr Länsrättens i Göteborg dom den 1 juli 2 008, :mål nr 3 87 5- 08). Upphandlingsbolaget har svårt att se hur bolaget kan anses lida skada, ef­ tersom Invacare, som har tillräcklig produktionskapacitet för kommunernas behov, skulle ha lämnat det vinnande anbudet om Vårdtekniks anbud ute- 11.DEC.2009 14:21 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM NR. 0006 S. 7/10 Sida 6 744 3- 09,7450-09, 745 3-74 5 8-0 9, 747 4--7 47 5-09 slutits, och således endast en leverantör valts. Ett förkastande av Värdtek� niks anbud gör således ingen skillnad för bolagets del. Bolaget kan därför inte anses lida någon skada. Länsrätten har i beslut den 2 oktober20 09 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas innan länsrätten slutligen prövat upphandlingen eller beslutat nä.got annat. DOMSKÄL L ä n s r ätt e n b ar e n l i g t 1 6 kap . 2 § fö r s ta s t y c k e t L O U a tt p r ö v a o m d e n u p p ­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande pdtJ.cipema i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen, Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Länsrätten gör följande bedömning. Annat har inte framkommit än att UC värderar anbudsgivarnas finansiella styrka på ett med Creditsafe likvärdigt och jämförbart sätt och att Vårdtek­ nik vid en sådan värdering uppfyllt kravet på finansiell styrka. Enligt för:frågningsunderlaget ska anbudsgivaren genom referenser styrka två. års erfarenhet av "liknande uppdrag" till en kommun eller annan större organisation. Anbudet ska omfatta hela uppdraget och samtliga angivna verksamheter. 11. DEC. 2009 14:22 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 LÄNSRÄTTEN GÖTEBORG NR.0006 S. 8/10 Sida 7 744 3 -09, 7450-09, 74 53 "�7458-09, 74 74- 74 75-09 DOM Eftersom Vårdtekoik bedömts inte klara hela uppdraget bar Upphandlings­ bolaget, för att säkerställa genomförandet, antagit även Invacare som leve­ rantör. Vidare framgår att Invacare ensamt hade kunnat klara av hela. upp­ draget, varför ytterligare uppdragstagare inte hade varit �tuellt om Vård­ teknik uteslutits. Det fu: således obestritt att Vårdtek:nik inte ensam kan tillhandahålla den service som efterfrågas i fcirfrågningsunderlaget och att dess anbud således inte omfattar hela uppdraget och samtliga angivna verksamheter. Med hänsyn härtill framstår inte heller Vårdtekniks :referen­ ser avseende "liknande uppdrag" likvärdiga med anbudsfötemålet i om" fattning. Upphandlingsbolaget har således, genom att först vid utvärdedng­ en kräva mindre kapacitet än vad som anges i förfrågningsunderlaget, gyn­ nat en leverantör fram.for andt:a. Ett sådant förfärande kan, även mot bak­ grund av att Vårdtek:nik lämnat ett i jämförelse lågt anbudspris, inte anses helt förenligt med likabehandlingsprincipen. Fråga i målet är dessutom om Upphandlingsbolaget haft rätt att träffa ram­ avtal med endast två leverantörer. Om ett ramavtal ingås med flera leverantörer ska dessa, enligt 5 kap. 5 § LOU, vara minst tre, om det finns ett tillräckligt antal leverantörer som uppfyller urvalskriterierna och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som uppfyller de tilldelningskriterier enligt 12 kap. 1 § andra stycket som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. I 12 kap. 1 § andra stycket LOU finns bestämmelser om bedömningen för att avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelal.diga. I målet har framkommit att fem leverantörer ansetts uppfylla urvalskriteri� ema. Upphandlingsbolaget anför att bolagets anbud på grund av priset inte kan anses godtagbart och därför inte har kunnat komma i fråga för ramav­ tal. 11.DEC.2009 14:22 LÄNSRÄTTENIGÖTEBORG DOM NR.0006 S. 9/10 Sida 8 7443-09l 7450-09, 7453--7458-09, 7474--7475-09 LÄNSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Genom hänvisningen i 5 kap. 5 § LOU till 12 kap. 1 § andra stycket sam­ ma lag framgår emellertid att frågan om anbud är godtagbara, utöver att de uppfyller urvalskriterierna, endast kan bli aktuell om grund för tilldelning är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Grund för tilldelning är i aktuell upphandling det lägsta priset. Eftersom det således finns fem leverantörer som ansetts uppfylla urvalslaiterierna har Upphandlingsbolaget,, när det valt a.tt ingå ramavtal med flera leveran­ törer, enligt ordalydelsen i 5 kap . 5 § LOU inte haft rätt att ingå ramavtal med endast två leverantörer. Sammanfattningsyis anser länsrätten att bristerna i upphandlingen är såda­ na att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Med hänsyn till att bris­ terna är hänförliga till såväl kvalificerings- som tilldelningsfäsen i upp­ handlingen bör upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/lB) Lars Dahlström /hj 11. DEC. 2009 14: 22 LÄNSRÄTTEN GÖTEBORG NR. 0006 S. 10/10 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den sorn vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K.ammattätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten, Överklagandet skall ha kommit in till. länsrätten inom tre 'Veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades, Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsotntnatafton, julafton eller nyåtsafton ;i;äcke.t det att skriv"cl­ sen kommer in nästa vardag. För att ett öve:dtlagande skall kw:ina tas upp i kammarrätten fordras att prövn.ingstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av v.ikt föx ledning av :r;ättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekot.ntne:t till ändi-ing i det slut vartill läns.rätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pi:öva öv-erklag,andet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ :i:ättens beslut fast. Det är därför vi1.1:igt att det kla1:t och tydligt framgå:!: av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1 . den ltlagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adtess och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annanplats där kla­ ganden kan nås för delgiv.ni.ng lämnas om dessa uppgiftet inte tidigare uppgetts i må• let. Om någon person- eller adtessuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kamma.ttätten, 2. det beslut som överklagas m.ed uppgift om länsrättens namn1 målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anget till stöd för begäran om prövnin.gstillstånd1 4. den ändting av läns:dittens beslut som Icla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten fi:amgfu; a'tl' besh1tet. Om khganden anlitat om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn1 adress och telefon­ nummer. www.dornstol.se