FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ SÖKANDE JOBmeal Umeå AB, 556150-3706 Skiljevägen 38 904 22 Umeå Ombud: Advokat Christian Shumkov Advokatbyrån Kaiding Handelsbolag Box 124 901 04 Umeå MOTPART Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN Sida 1 (12) DOM Mål nr 3287-10 E Kansli 1 2011 -02- 2 2 Meddelad i Umeå KONKURRENSVERKET 2011 -02- 2 5 Avd __. ______ Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id I0052 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090--17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniurnea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3287-10 E I UMEÅ .,,M, ,• BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Västerbottens läns landsting (Landstinget) har infordrat anbud avseende 1 ramavtal gällande köp av automater för varma drycker (dnr VLL 344- JO10). Vid upphandlingen används förenklat förfarande. - Av tilldelnings­ peslutet framgår att ramavtal kommer att teclmas med Selecta AB och JOBmeal Umeå AB enligt nu nämnd rangordning JOBmeal Umeå AB (JOBmeal) yrkar i förvaltningsrätten att upp­ handlingen ska göras om. Landstinget bestrider bifall till JOBmeals ansökan. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. (15 kap. 16 § första stycket LOU) Kontrakt som grundar sig på ett ramavtal ska tilldelas enligt 5 kap. 4, 6 eller 7 § LOU. Ett sådant kontrakt får slutas endast mellan en upphandlan­ de myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet. Vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får parterna inte väsentligt avvika från villkoren i ramavtalet. (5 kap. 2 § LOU) Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3287-10 E I UMEÅ Om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § får tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. (5 kap. 6 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 5 § LOU) UTREDNINGEN Landstingets förfrågningsunderlag och utvärdering av anbuden I förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter anges bl.a. följande. 1.13 Obligatoriska la·av Förfrågningsunderlaget innehåller ett antal obligatoriska krav som be­ nämns "skall". "Skall-krav" som är markerade med fet stil måste vara uppfyllda redan när anbudet inges. Förutsättningen för att ett anbud ska kunna utvärderas är att dessa hav är uppfyllda. Kraven avser såväl krav på Leverantör och anbudet som på efterfrågad tjänst. 2. 4 Utvärdering av anbud - utvärderings!a·iterier Under förutsättning att inkomna anbud uppfyller kvalificeringskrav och obligatoriska krav kommer det/de anbud att antas som är det/de för Lands­ tinget ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn taget till följande viktade utvärderingskriterier: 1. Pris-köp 50% 2. Serviceavtal 25 % FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ 3. Betalningsalternativ 25 % Utvärderingsmetod En sammanvägd bedömning av ovan redovisade utvärderingskriterier kommer att göras. Det anbud som efter summering erhåller den högsta poängsumman kommer att betraktas som det ekonomiskt mest fördelaktiga och därmed rangordnas som nummer ett i rangordningen i enlighet med reglerna i LOU. Kriterium1 Pris-köp Med pris avses det anbud antas som im1ehar lägsta pris efter summering av offererade priser på köp av dryckesautomat för - färskbryggt kaffe 100 koppar inld. 36 månaders serviceavtal - färskbryggt kaffe 200 koppar inkl. 36 månaders serviceavtal - färskbryggt kaffe 300 koppar inkl. 36 månaders serviceavtal Kriterium2 Serviceavtal Kriterium3 Betalningsalternativ I förfrågningsunderlagets K.ravspecifikation (T3) anges bl.a. följande. 3.13 Pris vid köp av dryckesautomat inklusive kaffe Leverantören bör kunna erbjuda ett alternativ av dryckesautomat där ekologiskt kaffe ingår. Priset skall då anges per kopp beroende på vilken kaffesort som väljs av köparen. Landstinget har fastslagit att allt kaffe som köps in ska vara ekologiskt. Leverantören bör även kunna erbjuda socialt/etiskt märkt kaffe. 3.14 Pris vid hyra av dryckesautomat inklusive kaffe Leverantören bör kunna erbjuda ett alternativ av dryckesautomat där ekologiskt kaffe ingår. Priset skall då anges per kopp beroende på vilken kaffesort. som väljs av köparen. Landstinget har fastslagit att allt kaffe som köps in ska vara ekologiskt. Leverantören bör även kunna erbjuda socialt/etiskt märkt kaffe. Sida 4 3287-10 E Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3287-10 E I UMEÅ I förfrågningsunderlagets Mall för upphandlingskontrakt (T4) anges bl.a. följande. 4 Avtalstid Från avtalets teclmande till 2012-12-31, med möjlighet till förlängning upp till 24 månader. Maximal avtalstid är fyra (4) år. Vid avtalsperiodens ut­ gång upphör avtalet att gälla utan uppsägning. Avisering om förlängning sker senast 6 månader före avtalsperiodens ut­ gång. 9 Prisjustering Pris skall vara fast under minst 12 månader från avtalsperiodens böij an. Leverantören äger därefter rätt att begära prisförhandling om så erfordras. Begäran skall vara shiftlig och ske senast fyra (4) veckor innan prisänd­ ring är tänkt att träda i kraft. Handlingar som styrker kostnadsförändringar skall bifogas. Ett justerat pris skall vara fast i minst 12 månader. Prissänk­ ningar får genomföras omedelbart. Om prisförändring inte godkänns gäller de avtalade priserna. Av Landstingets tilldelningsbeslut inklusive bilagor framgår bl.a. följande. Tre företag har inkommit med anbud och två av anbuden har utvärderats, anbuden från JOBmeal och Selecta. Anbudet från Selecta har erhållit högst poäng vid utvärderingen varför Selecta rangordnats som nummer 1 och JOBmeal som nummer 2 vid kommande avrop från ramavtalet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ Parternas anföranden JOBmeal anför bl.a. följande. DOM Sida 6 3287-10 E Av punkten 3.13 i T3 Kravspecifikation framgår att leverantören bör kunna erbjuda ett alternativ av dryckesautomat där ekologiskt kaffe ingår. Vidare anges att priset då skall anges per kopp beroende på vilken kaffesort som väljs av köparen. Landstinget har fastslagit att allt kaffe som köps in skall vara ekologiskt. Detsamma stadgas i punkten 3.14 avseende pris vid hyra av dryckesautomat inklusive kaffe. JOBmeal har lämnat anbud i de1ma del där pris angetts utifrån förutsättningarna. Selecta har inte lämnat något pris i denna del. JOBmeal gör gällande att kravet i 3.13 och 3.14 är att betrakta som skall-krav och att Selecta därför inte uppfyller samtliga skall-krav i upphandlingen. I vaii fall är kraven så pass otydliga att Landstinget måste vidta rättelse av upphandlingen i denna del. Av tilldelningsbeslutet framgår att avtalsperioden utgörs av 24 månader med möjlighet till förlängning ytterligare 24 månader. Av de administrati­ va föreskrifterna framgår att pris ska anges för färskbryggt kaffe 100, 200 och 300 koppar inklusive 36 månaders serviceavtal. Förutsättningarna är således olika vad gäller anbudets tid och tiden för vilket avtalet ska gälla. Detta kan inte anses vara förenligt med LOU. Det anbud som har framräk­ nats grundar sig på ett 36-månadersavtal. Ingen leverantör kan garantera samma pris för en period om totalt 48 månader, som det är fråga om i detta fall, detta särskilt med beaktande av att serviceavtal utgör en stor del av utvärderingskriteriet. Förutsättningarna avseende aktuellt ramavtal är okla­ ra och missgynnar dem som nummer två i utvärderingen. Det ramavtal som nu arbetats fram har använts på ett otillbörligt sätt och det har i detta fall varit olämpligt att använda sig av den form av avtal som nu använts. Vidare uppfyller ramavtalet inte kraven på likabehandling och transparens. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 7 3287-10 E Under punkten 3.1 i ramavtalet har angetts följande: "Landstinget kommer vid tilldelning av enskilda kontrakt som grundar sig på detta ramavtal först att erbjuda uppdragen till: Selecta AB då denne leverantör är rangordnad som nummer ett (1). I händelse av att denne inte förmår eller av andra orsaker inte önskar utföra uppdraget går förfrågan vidare till: JOBmeal som är rangordnad som nummer två (2)." Av 5 kap. 2 § LOU framgår att kontrakt som grundar sig på ett ramavtal med flera leverantörer ska tilldelas enligt 5 kap. 6 eller 7 §. Av förarbetena till LOU och till aktuella bestämmelser framgår bl.a. följande. Från ett leverantörsperspektiv är det viktigt med ett visst mått av förutsägbarhet så att leverantörer som är parter i ramavtal kan uppskatta och planera hur sto­ ra resurser som måste avsättas till ett visst ramavtal. Ett hav på ramavta­ lets innehåll bör därför införas i den meningen att ett ramavtal som inne­ håller samtliga villkor för senare kontraktstilldelning måste innehålla vill­ kor i form av rangordning eller aiman fördelningsnyckel som säkrar att tilldelningen sker på ett o�jektivt sätt. I förfrågningsunderlaget har angetts att leverantörer kan komma att rang­ ordnas. Vad som inte angetts är hur och under vilka villkor denna inbördes rangordning kan komma att ske och vilka förutsättningar och villkor som gäller för tilldelning av kontrakt. Genom ramavtalet har förutsättningarna ändrats. Landstinget har i ramavtalet med mer exakthet angett att det är fråga om avrop enligt rangordning, vilka förutsättningar inte :fu1mits i för,. frågningsunderlaget. Detta har inte kunnat förutses av JOBmeal som därför inte haft möjlighet att uppskatta hur stora resurser som var tvunget att av­ sättas för aktuell upphandling. Som ramavtalet nu kommit att utformas äger Selecta förtur till samtliga uppdrag. Om Selecta, utan att skäl måste anges, avstår möjlighet att leverera enligt avtalet finns möjlighet för JOB­ meal att träda in i dess ställe och leverera sina produkter och tjänster. Hade Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3287-10 E I UMEÅ dessa förutsättningar varit klara för JOBmeal vid tiden för lämnande av anbud hade anbudet beräknats på ett helt annat sätt. Landstinget har först gett ut Mall för upphandlingskontrakt, vilket JOBmeal inte uppfattat som villkor för ramavtal. Landstinget har sedan ersatt denna mall med ramavtal där man till viss del anger förutsättningar­ na för avrop. Det har inte angetts villkor för hur kontrakt skulle komma att tilldelas och JOBmeal har på inget sätt kunnat förutse hur detta skulle komma att ske. Utvärderingen har skett på felaktiga och oklara grunder. I 1 kap. 9 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett lik­ värdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Landstinget har inte behandlat JOBmeals anbud utifrån dessa kriterier. JOBmeal har lidit skada genom Landstingets agerande. Vidare har kravet på transparens frångåtts genom att JOBmeal, när man tagit del av förfrågningsunderlaget, inte haft klrui för sig hur tilldelningen av kon­ trakt enligt ramavtal kommer att ske. Landstinget anför bl.a. följande. Landstinget bestrider att kraven under punkterna 3.13 och 3.14 i Krav­ specifikationen utgör skall-krav. Av ordalydelsen framgår tydligt att kra­ ven i såväl 3.13 som 3.14 är formulerade som bör-krav. Hänvisningen till Landstingets beslut om att kaffe som köps ska vara ekologiskt är en ren information om en intern ordningsregel inom Landstinget. Den har inte någon bindande verkan på bedömningen om de aktuella kraven är bör­ eller skall-krav. JOBmeal synes inte skilja mellan å ena sidan ramavtal och å andra sidan upphandlingskontrakt som grundar sig på ramavtal. Av tilldelningsbeslutet Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3287-10 E I UMEÅ framgår att Landstinget avser att teckna ramavtal med både Selecta och JOBmeal. Selecta har därvid rangordnats som nummer ett och JOBmeal som nummer två. Under ramavtalets giltighetstid kommer kontrakt att till­ delas de båda leverantörerna enligt 5 kap. 6 § LOU och villkoren i ramav-­ talet. Enligt förfrågningsunderlaget kan två typer av kontrakt tilldelas, (i) köp av automat och (ii) hyra av automat. Vid hyra av automat ingår servi­ ceavtal. Vid köp kan serviceavtal väljas som tillägg. Landstinget har i den­ na upphandling valt att hyres- och serviceavtal ska ha en löptid om 36 må­ nader. Enligt Landstingets mening finns det inte något utrymme för tvivel om löptiden för ramavtalet och de kontrakt som tilldelas med ramavtalet som grund. Vad gäller JOBmeals påstående om leverantörernas bristande förmåga att garantera samma pris hänvisas till Mall för upphandlingskon­ trakt punkten 9, i vilken möjlighet till prisförändringar under avtalstiden regleras. Någon oklarhet kan således inte påstås gälla heller i detta fall. JOBmeals påstående om att förutsättningarna i denna del skulle missgyru1a den anbudsgivare som är nummer två i utvärderingen framstår som ytterst grumligt. Landstinget bestrider påståendet att det inte har varit möjligt att förutse hur kontrakt baserade på ramavtalet ska ske under avtalstiden. Påståendet framstår som märkligt och förvånande då JOBmeal i yttrande till förvalt­ ningsrätten citerar punkten 2.4 i förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter. Underdennapunktframgårtydligtattdetanbudsomerhåller den högsta poängsumman i utvärderingen kommer att betraktas som det ekonomiskt mest fördelaktiga och därmed rangordnas som nummer ett. Av själva ordalydelsen i begreppet rangordning följer att elen ramavtalsle­ verantör som rangordnats som nummer ett ska tillfrågas först. Om denne av någon anledning inte kan leverera tillfrågas nästa ramavtalsleverantör i rangordningen. Angående tilldelning av kontrakt vid ramavtal med rang­ ordning skriver Konkurrensverket på sin hemsida följande: Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3287-10 E I UMEÅ Används rangordningfi·amkommer det i tilldelningsbeslutet vilken leveran­ tör som ska tillfrågas. Det är då den som måste tillfi·ågasförst. Om den leverantören inte kan leverera kan nästa leverantör på listan tillfrågas. Upphandlingskontrakt kan slutas utan att avtalsspärr inträder samt utan skyldighet att informera samtliga i avtalet antagna leverantörer om att avrop sker och att upphandlingskontrakt tecknats. Landstinget gör således gällande att förutsättningarna för tilldelning av kontrakt baserade på ramavtalet framgått av förfrågningsunderlaget. Hela förfarandet, d.v.s. tilldelning av ramavtalet och mekanismerna för senare tilldelning av kontrakt, är i enlighet med LOU och de unionsrättsliga prin­ ciperna för offentlig upphandling. JOBmeal grundar sin talan på att förfrågningsunderlaget är oklart och otyd­ ligt. Under upphandlingsförfarandet har JOBmeal dock inte ställt någon fråga till Landstinget rörande de oklarheter som man nu påstår finns i för­ frågningsunderlaget. Landstinget har i förfrågningsunderlaget uppmanat anbudsgivarna att kontakta Landstinget för det fall förfrågningsunderlaget eller kraven är otydliga. JOBmeal har således inte vidtagit någon som helst åtgärd för att minska sin skada eller risk för skada. Genom att ställa frågor till Landstinget om de påstådda oklarheterna i förfrågningsunderlaget hade detta på ett enkelt sätt kunnat göras. JOBmeal kan därför inte anses ha lidit eller riskerat att lida någon skada. DOMSKÄL Sammanfattningsvis menar JOBmeal följande: Kraven under punkterna 3.13 och 3.14 i förfrågningsunderlagets Kravspecifikation är att betrakta som skall-krav och anbudet från Selecta uppfyller därför inte samtliga skall-krav i upphandlingen. - Det föreligger oklarheter avseende förutsättningarna för ramavtalet, bl.a. vad gäller avtalsperiodens längd och hur avrop från ramavtalet avses att göras. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3287-10 E I UMEÅ Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att det under punkterna 3.13 och 3.14 i de två första meningarna kla1i och tydligt anges att leveran­ tören bör kunna erbjuda ett alternativ av dryckesautomat där ekologiskt kaffe ingår samt att om så görs ska pris anges per kopp. Eftersom det därav så tydligt framgår att det är ett bör-krav att erbjuda ett alternativ av dryck­ esautomat där ekologiskt kaffe ingår kan den omständigheten att det däref­ ter anges att Landstinget har fastslagit att allt kaffe som köps in ska vara ekologiskt inte medföra att kravet blir oklart. Vad gäller det som anförts om oklarheter beträffande ramavtalsperiodens längd noterar förvaltningsrätten att avtalstid tydligt anges under punkten 4 i Mall för upphandlingskontrakt. Av nämnda punkt framgår att maximal avtalstid är 48 månader. Att pris utvärderas utifrån pris för köp av dryckes•• automat inklusive 36 månaders serviceavtal medför enligt förvaltningsrät­ tens mening inte någon oklarhet beträffande löptiden för ramavtalet. JOBmeal anför även att ingen leverantör kan garantera samma pris för en period om 48 månader. Förvaltningsrätten noterar härvid att det i förfråg­ ningsunderlaget anges att priset ska vara fast under minst 12 månader från avtalsperiodens böijan och att leverantören därefter äger rätt att begära prisförhandling om så erfordras (punkten 9 i Mall för upphandlingskon­ trakt). Beträffande avrop från ramavtal noterar förvaltningsrätten att det under punkten 2.4 i förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter anges att det anbud som erhåller den högsta poängsumman kommer att betraktas som det ekonomiskt mest fördelaktiga och därmed rangordnas som mun­ mer ett. Av förarbetena till bestämmelserna om ramavtal (prop. 2006/07:128 s. 175) framgår att ett ramavtal som i1mehåller samtliga villkor för senare kontraktstilldelning måste innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sätt. Som Landstinget anför ligger i begreppet rangordning FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 12 3287-10 E att den ramavtalsleverantör som rangordnats som nummer ett ska tillfrågas först och om denne av någon anledning inte kan leverera tillfrågas nästa leverantör i rangordningen. Förutsättningarna för avrop från ramavtalet har således framgått av förfrågningsunderlaget. På gnmd av det anförda och då inte heller vad som i övrigt anförts av JOBmeal medför att upphandlingen kan anses strida mot bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i LOU kan ansökan inte bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1C LOU) föredragits av Christina Röclmer.