LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD SÖKANDE DOM 2009-03-19 Meddelad i Mariestad Målm 1787-08 E Rotel 3 Sida 1 (6) Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Årsta Ombud: Advokat Eva-Maj Muhlenbock Advokatfirman Lindahl KB Box 14240 104 40 Stockholm Ombud: Advokat Ulrica Salomon Advokatfinnan Lindahl KB adress som ovan MOTPART Mariestads kommun 542 86 Mariestad SAKEN 2009 -03- 2 O l·�,�. 1·. ,, '"'-' Överprövning av upphandling enligt lagen (1992:1258) om offentlig upp­ handling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår Menigo Foodservice AB:s framställning. Vid denna ut­ gång ska det interimistiska beslutet den 4 april 2008 inte längre gälla. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Länsrätten beslutade i dom den 10 mars 2008 att upphandlingen skulle göras om och att länsrättens interimistiska beslut av den 2 november 2007 skulle fortsätta att gälla till dess att lagakraftägande dom i målet föreligger, se bilaga 1. Dokld40402 Besöksadress Stockholmsvägen6 Telefon Telefax 0501-67600 0501-67646 E-post: lansrattenimariestad@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 08:30-120: 0 13:30-15:00 Postadress Box800 54218 Mariestad LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -03- 1 9 Kammarrätten har härefter i dom den 6 oktober 2008, mål nr 1180-08, upphävt lä..11srättens dom och återförvisat målet till länsrätten för erforderlig handläggning samt förordnat att kammarrättens interimistiska beslut den 4 april 2008 ska fortsätta att gälla till dess att lagakraftägande dom i målet föreligger eller annat förordnas. Menigo Foodservice AB (Menigo) vidhåller tidigare redovisade yrkanden, omständigheter och grunder och anför bl.a. följande. Den av Mariestads kommun (kommunen) tillämpade utvärderingsmodellen och däri uppställ­ da krav på inner- och ytterförpackningar är så snäva att de uppenbarligen åsidosättande av LOU och proportionalitetsprincipen. Kraven avseende inner- och ytterförpack:ningar innebar att Menigo inte kunde offerera drygt 13 procent av de efterfrågade produkterna. Det ska särskilt framhållas att det inte handlar om att inte vilja offerera hela det efterfrågade sortimentet utan att inte kunna med hänsyn till de mycket snävt uppställda skall-kraven avseende förpackningsstorlek som följer den nuvarande leverantören Ser­ veras sortiment. Menigo har förståelse för att det är önskvärt att en leveran­ tör offererar större delen av det efterfrågade sortimentet. För att möjliggöra detta måste dock kraven avseende förpackningsstorlek vara mer flexibla eftersom det i många fall inte finns standardförpackningar utan storleken varierar från leverantör till leverantör. Att bestraffa en leverantör med ett pris som överstiger 2007 års genomsnittliga pris med 50 procent är långt ifrån proportionerligt och ett uppenbart gymrnnde av den nuvarande leve­ rantören som inte har några svårigheter att uppfylla kraven eftersom för­ frågningsunderlaget är utarbetat efter dennes sortiment. Kormnunen upp­ ställer mycket strängare krav än vad som är nödvändigt för att uppnå syf­ tet; att få leverantörerna att offerera större delen av det efterfrågade smii­ mentet. Syftet hade kunnat uppnås genom ett betydligt lägre belastnings­ värde. Kommunens agerande är ett uppenbart brott mot såväl proportiona­ litetsprincipen som likabehandlingsprincipen. Belastningsvärdets propor- Sida 2 1787-08 E LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -03- 1 9 tionalitet måste bedömas i förhållande till hur resterande del av förfråg- ningsunderlaget är utformat, bl.a. om skall-haven avseende förpackningar är snävt utformade. Om skall-kraven är mer flexibla slår ett belastnings­ värde om 50 procent inte så hfui eftersom en leverantör sannolikt kan offe­ rera en stor del av de efterfrågade produkterna men om, som i detta fall, kraven är mycket snävt utformade och följer den tidigare leverantörens sortiment i1mebär ett belastningsvärde om 50 procent att det i praktiken blir omöjligt för en ny leverantör att vinna upphandlingen. Ett så pass högt be­ lastningsvärde riskerar även att innebära att det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet inte antas eftersom anbudet inte utvärderas efter sina egna meriter utan i vissa delar "uppräknas" med en procentsats om 50 procent. Det kan inte vara förenligt med LOU:s syfte och målsättning att eftersträva ett effektivt utnyttjande av de konkmTensmöjligheter som films. Kommu­ nen har anpassat det aktuella förfrågningsunderlaget utifrfu1 den tidigare leverantören Serveras sortiment vilket är i strid med principen om likabe­ handling. Genom det sätt på vilket kommunen utformat och genomfö1i upphandlingen har den kommit att styras mot den redan befintliga leveran­ tören som har fått en betydande konkurrensfördel och otillbörligt gynnats på bekostnad av övriga leverantörer. Ett agerande som medfö1i att upp­ handlingen inte genomfö1is på ett sådant sätt att den varit ägnad att leda till rättvisande resultat dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. I och med att kommunens hav inte motsvarar flertalet av de för­ packningar som finns på marknaden berövades Menigo möjligheten att utnyttja en stor del av sitt so1iiment vid upprättande av anbudet, vilket le­ der till en avsevärd konkunensnackdel. Menigo vidhåller att i och med kommunens utfornming av förfrågningsunderlaget och dess användande av belastningsvärden har respektive anbud inte kommit att bedömas efter sina egna meriter, dvs. anbudet har inte utvärderats mot det som offererats utan snarare det som inte offererats. Förfrågningsunderlaget strider även mot transpatensprincipen eftersom det inte endast är antalet godkända positio­ ner som blir avgörande för respektive anbuds totalvärde, utan i allra högsta Sida 3 1787-08 E LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD DOM 2009-03-19 Sida 4 1787-08 E grad den volym som kommer att vara hänförligt till respektive position. Ett såda..11t förfarande strider mot LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Meniga vidhåller att kommunens utvärdering har varit behäftad med så omfattande fel att Meniga vid en korrekt utvärdering skulle ha haft det lägsta totalvärdet och således bedömts ha inkommit med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen har vid utformandet av utvärde­ ringsmodellen sammanblandat s.k. skall-krav och bör-krav vilket står i strid med transparensprincipen. Meniga vill avslutningsvis framhålla att det inte är möjligt att separera de olika delarna i Menigos talan. Talan mås­ te bedömas mot bakgrund av upphandlingen sedd som en helhet. Mariestads kommun vidhåller vad som tidigare anfö1is i målet. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser, se bilaga 1. Kammarrätten har i ovan nämnda dom funnit att med hänsyn till syftet med belastningsvärdet är såväl det procentuella påslaget som användningen därav proportionerlig. De grunder som återstår att pröva är om kommunen brutit mot huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU, om kommunen sammanblandat skall- och bör-krav, om kommunen i strid med principen om likabehand­ ling anpassat förfrågningsunderlaget utifrån nuvarande leverantörs sorti­ ment och om kommunen utfört utvärderingen på ett godtagbart sätt. Länsrätten gör i dessa delar följande bedömning. Meniga hävdar att kommunen saimnanblandat skall- och bör-krav då ut­ värderingsmodellen å ena sidan föreskriver att endast de produkter som LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -03- 1 9 uppfyller förfrågningsunderlagets krav går vidare till utvärdering medan å andra sidan, för det fall helt godkänd produkt saknas, en leverantörs kost- nad beräknas utifrån ett uppställt belastningspris. Enligt länsrättens be­ dömning råder det inte någon tvekan om vad som utgj01i skall-krav. Läns­ rätten filmer inte att den omständighet att de produkter som inte offererats åsatts ett belastningsvärde i utvärderingen innebär att kommunen samman­ blandat skall- och bör-krav. Meniga anser att den av kommunen tillämpade utvärderingsmodellen och däri uppställda krav på i1mer- och ytterförpaclmingarna dels är så snäva att de inte står i rimlig propo1iion till upphandlingsföremålet, dels att kraven gynnar den tidigare leverantören då kraven följer dennes s01iiment. Kom­ munen har medgett att anbudsprislistan grundats på statistik från föregåen­ de års inköp. Kommunen har emellertid också uppgett att intervallet för bl.a. vikt och volym bestämts utifrån vad som funnits representerat på marknaden redovisat i databasen DABAS och att kommunen därutöver gett utrymme för konigering på grund av sortimentsförändring som skett efter denna statistikperiod. Länsrätten finner att kommunen får anses ha haft sakliga skäl för att utgå från aktuell statistik och att ställa krav på in­ ner-- och ytterförpackningarna på sätt som skett samt att det inte visats att dessa la·av stiider mot principerna om likabehandling och proportionalitet enligt 1 kap. 4 § LOU. Meniga anser vidare att kommunen utvärderat bolagets anbud på ett felak­ tigt sätt genom att utesluta produkter och tilldela Meniga belastningsvärde samt att kommunen felaktigt godkänt av Servera offererade produkter som vid konelct utvärdering skulle ha ilmeburit att Servera tilldelats belast­ ningsvärde. Länsrätten filmer att det i förfrågningsunderlaget, med tillräck­ lig tydlighet, anges vilka krav kormnunen ställer på im1er- och ytterför­ paclmingamas vikt och volym. Det har därför varit riktigt av kommunen att tilldela Meniga belastningsvärde avseende de positioner där Meniga offe- Sida 5 1787-08 E Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 1787-08 E I MARIESTAD 2009 -03- 1 9 rerat annan förpaclrningsstorlek. Vad Menigo anfört visar inte heller i öv­ rigt att det förekommit sådana fel vid utvärderingen som kurn1at påverka utgången av upphandlingen. Mot bakgrund av det nu anförda finner länsrätten att det inte i målet visats att Mariestads kommun brutit mot någon bestämmelse i LOU som medfört att Menigo Foodservice AB lidit eller kum1at komma att lida skada. Bola­ gets framställning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (Dv 3109/l d) l' i BESLUT 2009-02-23 Diarienummer Sida 251-008293-2009 1(3) LÄNSSTYRELSEN VÄSTI\A GÖTALANDS L.ilN Trafikenheten Carina Janson 0501-60 53 36 Kim Tammi.musu c/o Axelsson Lars Kaggsgatan 161, 3 tr 504 43Borås Ansökan om förhandsbesked för körkortstillstånd Personnummer: 630501-9371 Beslut Länsstyrelsen avslår Er ansökan och bestämmer spärrtiden - den tid inom vilken körkort inte får utfärdas till 18 månader räknat från den 19 november 2008. Spärrtiden gäller t.o.m. den 19 maj 2010. Bestämmelse 3 kap 8 och 9 §§ körkortslagen. Redogörelse för ärendet Ni har ansökt om förhandsbesked för körkort.stillstånd med behörigheterna AB. Länsstyrelsen har gjort en utredning i ärendet. Av denna framgår bl. a. att Länsstyrelsen den 22 juli 2002 har återkallat Bit körkort och körkortstill­ stånds tills vidare och den 28 oktober 2003 slutligt på grund av att Ni gjort Er skyldig till bl. a. grovt rattfylleri den 6 juli 2002 och grov olovlig körning den 20 januari 2003. Länsstyrelsen har den 16 augusti 2004 avvisat Er ansökan om körkortstill­ stånd på grund av att Ni inte kommit med förelagt läkarintyg för att styrka ett nyktert levnadssätt. Vidare framgår av utredningen i ärendet att Länsstyrelsen den 9 oktober 2007 har avslagit Er ansökan om förhandsbesked på grund av__,a,tt Ni bl. a. gjort Er skyldig till misshandel och ofredande den 1 september 2006. Ni har även blivit omhändertagen enligt lagen om omhändertagande av bemsade personer (LOB)_vid sex tillfällen under tiden 18 juli 2006 -- 6 juli 2007. Spä1rtiden har bestämts till 18 månader och har löpt ut den 6 januari 2009. Under pågående spärrtid har Ni gjort Er skyldig till misshandel vid två till­ fällen under tiden 15 februari - 26 maj 2008, olaga hot vid två tillfällen un­ der tiden 16 - 26 maj 2008, hemfridsbrott den 18 september 2007, ofredan­ ,C -� \G0;_ ,, Postadress: de vid ett okänt antal tillfällen under tiden 27 september - 22 oktober 2007 �...--,;!. Besöksadress: Telefon/Fax: Webbadress: E-post: 542 85 MARIESTAD Hamngatan 1 031-60 50 00 (växel) www lansstyrelsen.se/vastragotaland korkortvastragotaland@lansstyrelsen.se 0501-60 53 53 (fax) LÄNSRÅTTEN I MARIESTAD P Lars Ch Nilsson SÖKANTIE DOM 2008-03-10 Meddelad i Mariestad Bilaga 1 Mål nr 2307-07 E Rotel 1 .l.?r ·1'. ,-'.· (} ,',__-, Sida I (3 ( BILAGAA Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Årsta Ombud: Advokat Eva-Maj Mi.ihlenbock Advokatfirman Lindahl KB Box 142 40 104 40 Stockholm Ombud: Jur.kand. Henrik SoIIenborn Advokatfirman Lindahl KB Box 14240 I 04 40 Stockholm Koinmunledningskontoret Mariestads kommun 542 86 Mariestad MOTPART SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig UJ;?J?.hand- ling (LOU) DOMSLUT �-:. Länsrätten bifaller framställningen och förordnar att upphandlingen skall göras om. Länsrättens interimistiska beslut av den 2 november 2007 skall fortsatt gälia till dess att Iagakraftägande dom i målet föreligger. bok.Id 29018 Telefon · Telefax 0501-676 00 0501-676 46 E-post: lansrattenimariestad@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:30sl5:00 Postadress Box 800 542 18 Mariestad Besöksadress Stockholmsvägef! 6 LÄNSRÄTTEN DOM • I MARIESTAD 2008-03-10 BAKGRUND OCH YRKAi'fDEN Mariestads kommun (kommunen) gick den 30 april 2007 ut med en anbuds­ förfrågan avseende livsmedel. Av denna framgår bl.a. följande. Upphand­ lingen avser ramavtal på livsmedel för successiva avrop till Mariestads kommuns kök inom skola, barnomsorg, äldreomsorgsenheter och till viss cafeteriaverksamhet. Efterfrågat sortiment finns specificerat i till anbudsför­ frågan bifogad anbudsprislista. Anbud ska lämnas på hela eller delar av det Sida 2 2307-07 efterfrågade sortimentet enligt anbudsprislistan. I upphandlingen efterfrågas även rabatt på övrigt sortiment inom produktgruppen, som ej finns specifi­ cerat i anbudsprislistan. Upphandlingen baseras på de villkor och förutsätt­ ningar, som anges i förfrågningsunderlag inklusive bilagor. Avtalsperioden är 2007-12-01-2009-I 1-30, med möjlighet till förlängning maximalt 24 månader. Förfrågan är gemensam för samtliga anbudsgivare dvs. både mindre leverantörer, som offererar enstaka produktgrupper, och grossister med fullsortiment utgår från samma underlag: Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling enligt LOU., Anbudstiden gick ut den 28 juni 2007, varvid totalt tretton leverantörer korn in med anbud. Utvärderingen har gjorts med hjälp av ett program "Basera", se bilaga 1. Tilldelningsbeslut meddelades den 25 oktober 2007, varvid Servera R & S AB (Servera) valdes till leverantör såsom grossist. Övriga antagna leverantörer var Citybageriet AB, EGP Slätte Potatis AB, Feldts Fisk & Skaldjur AB, Matsäljarna i Väst AB och SpendnIRs Bryggeri AB (huvudleverantörer för respektive produktområde), Gunnar Dafgård AB (kompletterande leverantör) och Mariestads Rapsolja (leverantör ror ensta"­ ka produkter/produktområden). Meniga Foodservice AB (Meniga) har i framställhirtg tiltfä.nsfätteri Gen 2 ·· november 2007 yrkat att Iänsrätten dels skulle fatta ett interimistiskt beslut varigenom det skulle förklaras att Mariestads kommuns upphandling av livsmedel (2007-271) inte får avslutas, dels vid sin slutliga prövning i första LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD DOM 2008-03-10 Sida 3 2307-07 hand ska besluta att upphandlingen ska avbrytas och göras om och i andra hand att rättelse av upphandlingen ska ske genom en ny utvärdering av an­ buden och nytt val av leverantör (i detta fall grossist). Genom beslut samma dag förordnade Iänsrätten att upphandlingen tills vi­ dare inte f'ar avslutas. Länsrättens beslut gäller omedelbart och till dess att annat beslutas. Kommunen har i yttrande av den 14 november 2007 yrkat att länsrätten för· det första avslår Menigos yrkanden och för det andra upphäver beslutet att upphandlingen tills vidare inte f'ar avslutas. Det antecknas att �en del av kommunens upphandling som nu är föremål för länsrättens prövning avser leverans av livsmedel i egenskap av s.�. grossist. GRUNDER M.M. Menigo Grunderför ansökan Kommunen har brutit mot huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU och mot de gemenskapsrättsliga principerna. Kommunen har sammanblandat s.k. skall-krav och bör-krav, vilket står i strid med LOU:s krav på transparens och forutsägbarhet. Kommunen har tillämpat belastningsvärdet på ett sätt som medför att re.,. spektive anbud, i strid med de gemenskapsrättsliga principerna och LOU:s DOlVI Sida4 LÅNSRÄTTEN 2307-07 • I MARIESTAD krav på atfårsmässighet, inte heller har kommit att bedömas utifrån sina egna meriter. Beiastningsvärdets påslag om 50 procentjärnfort med 2007 års snittpris är dessutom inte proportionerligt och har inte tiIIämpats i enlighet med det av kommunen uppgivna syftet. Kommunen har tillämpat en utvärderingsmo­ dell vars krav på inner- och ytteiförpackningar är så snäva att de uppenbar­ ligen inte står i rimlig proportion till upphandlingsföremålet. Vid uppställande av nämnda, krav har kommunen dessutom i strid med principen om likabehandling anpassat det aktuella förfrågningsunderlaget utifrån nuvarande leverantörs sortiment. Kommunens utvärdering har varit behäftad med sådana omfattande fel att Menigo, vid en korrekt utförd utvärdering, skulle ha haft det lägsta total­ värdet och således även bedömts ha inkommit med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Mot bakgrund av kommunens ovan angivna brott mot LOU, och då Meniga dessutom visat att kommunen rätteligen skulle ha antagit bolaget som gros­ sist, är det uppenbart att Meniga lidit stor skada. Till stöd för sin ansökan har Meniga åberopat foljande handlingar �.-.- L Anbudsförfrågan av den 30 april 2007. 2. Tilldelningsbeslutavden25oktober2007. 2008-03-10 3 . 4. 5 . 6. 7. Anbudsutvärdering. Kommunens svar daterat den 28 niaj 2007. Men igos._ brev d_ ateratden_7 juni 2007. Menigos brev daterat den 29 augusti 2007. Kammarrättens i Stockholm dom av den 15 november 2004 i mål nr 6065-04. LÄNSRÄtTEN DOM I lVIARIESTAD 2008-03- 1 0 8. Produktbeskrivning position 181 - Servera. 9. Produktbeskrivning position 181- Meniga. 1 0. Kommunens upphandlingsrapport av den 24 oktober 2007. 1 1 . Beräkning - val av grossist samt i huvudsak anfört följande. Allmäntomupphandlingenssyfteochomfattning, utvärderingsmodellm.m. Meniga är ense med kommunen såtillvida att det är nödvändigt att en köpa­ re av en kommuns storlek ska kunna upphandla en grossist för sina inköp av livsmedel. När, som i forevarande upphandling, så görs är det dock av central betydelse att den upphandlande enheten utformar en utvärderings­ modell som korresponderar möt upphandlingens syfte, dvs. upphandlings­ föremålet. Så har ej skett i förevarande fall. Grossistmarknaden för livsme­ del är en bransch med mycket pressade marginaler där verksamma företags lönsamhet bygger på höga omsättningsvolymer. J:?etta förhållande korre­ sponderar även väl med själva grundtanken för grossistkonceptet, dvs. att grossisten handlar med stora volymer och transportförpackningar. Det är även handeln med stora volymer och partier som skiljer grossisten från de­ taljisten. En leverantör har inte någon skyldighet att påtala fel redan i ett initialt ske­ de, varför detta förhållande inte heller kan hållas mot leverantören i den senare domstolsprocessen. Alldeles oavsett detta är dock frågan om preklu­ sion irrelevant eftersom Menigo redan innan anbudets inlämnande påpekat vissa felaktigheter i den av kommunen angivna utvärderingsmoddlen. En dirnkt fö�jd- av det av kommunen-tillämpade belastningsvärdet i sin nu�- · varande form är att respektive anbud inte kommit att bedömas utifrån sina egna meriter, dvs. anbudet har inte utvärderats mot det som offererats utan Sida 5 2307--07 LÄNSRÄTTEN DOM ' I MARIESTAD 2008-03-10 snarare med utgångspunkt från det som inte offererats. Ett sådant förfarande står i direkt strid med de gemenskapsrättsliga principerna. Oaktat detta förhållande vill Menigo i denna del även framhålla att ett påslag om 50 procentjämfört med 2007 års snittpris i sig aldrig kan anses proportionerligt och således inte heller förenligt med huvudregeln om af­ färsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Genom belastningsvärdet har oproportio­ nerlig vikt lagts vid just det offererats. Det ska här även framhållas att det var möjligt att lämna anbud endast avseende delar av vad som efterfråga­ des. Belastningsvärdet har huvudsakligen kommit att tillämpas för det fall att de av anbudsgivaren offererade produkterna inte godkänts av kommunen. Att utifrån dessa förutsättningar fortsatt åsätta anbudsgivaren ett belastnings­ värde med ett p�slag om 50 procentjämfört med 2007 års snittpris måste under alla omständigheter anses högst anmärkningsvärt. Endast det förhållande att kommunen använder sig av ett visst upphand­ lingssystem är självfallet ingen garanti för att de principer som bär upp LOU iakttas, utan den centrala frågeställningen är istället huruvida den ak­ tuella upphandlingen uppfyller gemenskapsrättens och LOU:s krav. Tvärt­ om menar Menigo att användningen av just upphandlingssystemet Basera med fog måste ifrågasättas. Menigo vill här även fästa rättens upprnärk- -. -.-.- samhet på att det aktuella upphandlingssysternet Basera varit föremål för, samt underkänts, i ett flertal upphandlingsprocesser. Skall- och bör-krav (transparens ochförutsägbarhet) Den av kommunen uppställda utvärderingsmodellen föreskriver å ena sidan att endast de produkter som uppfyller förfrågningsunderlagets krav går vi­ dare till utvärdering. A andra sidan föreskrivet samma modell att en leve- Sida 6 2307-07 Sida 7 LÄNSRÅTTEN D OlVI 2307-07 I 1VIAR1ESTAD 2008-03- 1 0 rantörs kostnad, för det fall en leverantör helt saknar godkänd produkt på en position, ska beräknas utifrån ett uppställt belastningspris avseende denna position. Genom sammanblandningen har förfrågningsunderlagets förutsägbarhet betydligt reducerats. Nämnda belastningspris är synnerligen oförmånligt, varför det för upphandlingens utgång är av helt avgörande betydelse huru­ vida offererad produkt bedöms uppfylla uppställda krav på exempelvis in­ ner- och ytterförpackningar. Med hänsyn till utvärderingsmodellens ovan nämnda brister avseende transparens och förutsägbarhet samt den stora betydelsen av ett eventuellt påforande av belastningspris bör kraven på utvärderingsmodellen i övrigt ställas högt. Utvårderingsmodellens kravpå inner- och ytterförpackningar (proportio­ nalitetsprincipen och principen om likabehandling) I direkt samband med att Menigo erhöll anbudsförfrågan uppmärksammade bolaget att de av kommunen ställda kraven på inner- och ytterförpackningar (dvs. angivna intervall mellan lägsta och högsta godtagbara vikt eller vo­ lym) var ställda på ett sådant sätt att de inte motsvarade flertalet av de för­ packningsstorlekar som finns på marknaden. Förutom att påtala detta för.,. hållande för kommunen ställde Menigo även en direkt fråga avseende vad kommunen grundat intervallen för inner- och ytterförpackningar på och erhöll svar enligt skrivelse "Förtydligande om förpackningsstorlek och be­ ställning" dagtecknad den 28 maj 2007, Av skrivelsen framgår bl.a. detta. Hela ahbi.Idsprislistan gnindc1s på statistik, dvs. det vi köpt mest av under före­ gående år. Även efterfrågad f6rpackningsstorlek är satt utifrån tidigare behov. Med den mest köpta förpacknings�torleken som utgångspunkt har vi sedan satt LÄNSRÄTTEN ' I MARIESTAD D01\tl Sida8 2008-03-10 ett intervall som vi bedömer vara godtagbart för att kunna bedömas likvärdigt med det efterfrågade. 2307-07 Utifrån kommunens svar pekade Menigö ånyo på orimligheten av uppställ­ da krav avseende inner- och ytterförpackningar. Menigos brev med frågor och påpekanden i denna del framgår av brev daterade den 7 j uni respektive 29 augusti 2007. I det förstnämnda brevet redovisade Meniga vilka 96 av upphandlingens totalt 735 positioner (d.v.s. drygt 13 procent) för vilka bo­ lagets sortimentsbredd inte kunde uppfylla de uppställda kraven på inner­ och ytterrorpackning. Av den i LOU innefattade proportionalitetsprincipen följer att uppställda krav i en utvärderingsmodell måste ha ett naturligt samband med det som upphandlas. Menigo ifrågasätter inte det förhållandet att det finns ett natur­ ligt samband mellan upphandlingsföremålet och uppställandet av krav på såväl inner- och ytterförpackningar, så länge uppställda krav står i rimlig proportion till upphandlingsföremålet. Uppställda krav f'ar således inte vara mer långtgående än vad som är motiverat med hänsyn till upphandlingsfö­ remålet, vilket är fallet då intervallerna är så snäva att de får till resultat att utvärderingsmodellens krav de facto utesluter flertalet av de på marknaden erbjudna produktalternativen. Menigo ifrågasätter det förhållandet att kommunen vid utformningen av dessa krav tagit Sil utgångspunkt: i de produkter som den nuvaiai::ide leve­ rantören har i sitt sortiment. Genom att så skett ges den nuvarande leveran­ tören en betydande konkurrensfördel jämfört med övriga reella och potenti­ ella anbudsgivare. Detta gäller särskilt om man beaktar hur korriniunen se­ dertn_���-�".t:?A h.8!. v�l! att ti�l_ å!DP� proportionerlj_g:t �l!�Y� �av p!i1.!!!.�!- och ytterförpackningama i koinbination med ett synnerligt oförmånligt belast- ningsvärde. Sida 9 LÄNSRÄTTEN DOM 2307-07 I lVIARIESTAD 2008-03-10 Kommunen synes felaktigt utgå ifrån att det endast är den nuvarande leve­ rantörens egna märkesvaror som eventuellt kan anses ge upphov till kon­ kurrensfördelar. Denna slutsats är felaktig eftersom redan det förhållandet att den nuvarande leverantören de facto har etablerade mtiner för produkter vilka per automatik kommer att innefattas inom de av kommunen uppställ­ da intervallerna för inner- och ytterförpackningarna utgör en konkurrens­ fördel. Krav rörande inner- och ytterförpackningar anges generellt i livsmedels­ upphandlingar i form av cirkavikter eller volymer, och detta för undvikande av just sådana orimliga utestängningseffekter som �träffat i nu aktuell upp­ handling. Förklaringen till de orimliga konsekvenser som kan uppstå vid tillämpning av för snäva intervaller härrör från det högst naturliga förhållandet att olika fabrikörer/tillverkare använder sig av olika förpackningar och att ett alltför snävt utpekande av vikt eller volym då onekligen, och tvärt emot upphand­ lingsreglernas syfte, har en konkurrenshämmande effekt. Ett utav flera belysande exempel på orimligheten av att definiera interval"" lema för snävt återfinns under position 181. Kommunen har för denna posi­ tion uppställt ett krav på innerförpackningen om 2,5 till 3 kg. Den av Serve­ ra offererade produkten väger exakt 3 kg och har därför medräknats det offererade priset öm I O 227 kr, medan den av Menigo offererade produkten som har en vikt om 3,035 kg förkastats och istället åsatts belastningsvärdet 15 988 krjämfört med offererat pris om 13 799 kr. Sådrum-oproportion€rliga krav drabbar potentiella-utländska anbudsgivare särskilt hårt, eftersom dessa kan förväntas ha än svårare att anpassa sig efter sådana krav vilka verkar utestängande för flertalet fabrikanters/tillverkares produkter. D01\11 Sida10 LÄ.i�SRÄTTEN 2307-07 ' I lVlARIESTAD 2008-03-10 Kommunen har under upphandlingsprocessen på direkt fråga från bolaget uppgivit att hela anbudsprislistan grundas på statistik från föregående års inköp. Kommunen har sedan med den mest köpta förpackningsstorleken som utgångspunkt satt i upphandlingen aktuella intervaller för inner- och ytterförpackningar. Avstämning har nu uppgetts gjorts mot DABAS som är en svensk databas för svenska och danska företag vilken på intet sätt är hel­ täckande för samtliga producenter och grossister på marknaden för livsme­ del. Enbart det förhållandet att kommunen uppger sig vid bestärnning av intervallen ha gjort en avstämning mot DABAS kan inte i sig legitimera uppställda krav. Tillvägagångssättet för utformande av kraven gällande inner- och ytterför­ packningar kan inte förstås på annat sätt än att kommunen de facto tagit sin utgångspunkt i de produkter, och följaktligen den utformning av inner- och ytterförpackningar, som den nuvarande leverantören, Servera, har i sitt sor­ timent. Ett sådant agerande, dvs. en anpassning av förfrågningsunderlaget utifrån viss leverantör, kan aldrig anses vara ±orenligt med den i LO U inne­ fattade principen om likabehandling. Nuvarande leverantör har de facto haft en både reell och faktisk otillbörlig förmån av kommunens agerande i denna del, vilket tydligt framgår vid ett � betraktandeavdentillupphandlingsrapportenbifogadebilaga4"Beräk­ ningar - val av grossist". Av nämnda bilaga framgår att Servera uppnått en godkänd procent om 84,5 procent, vilket är betydligt högre än övriga utvär­ derade leverantörer. LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03 -10 Kommunens utvärdering/val av leverantör I den av komm,unen utförda utvärderingen har Menigo utifrån hittillsvaran­ de utredning kunnat konstatera fel avseende följande positioner och omfatt­ ning; (i) Kommunen har vid utvärderingen felaktigt tilldelat Menigo ett belast­ ningsvärde avseende positionerna 3, 6, 7, 16, 50, 51, 66, 68, 72, 73, 76, 90, 96, 105, 194,256,430,528,666,689och721omfattandetotalt241786kr. De av Menigo offererade produkterna rörande dessa positioner har felaktigt underkänts, eftersom kommunen uppenbarligen beträffande Servera god­ känt identiska produkter Gämför det förhållanden att de av Servera och Me­ nigo offererade produkterna i denna del har identiska artikelnummer). Me­ nigo skulle i denna del därför rätteligen ha tillräknats det av bolaget offere­ rade priset om totalt 153 401 kr innebärande ett minskat totalvärde på offe­ rerat anbud om 88 385 (241 786 - 153 401). (ii) Kommunen har vidare avseende de av Menigo offererade produkterna hänförliga till positionerna 4, 8, 26, 29, 30, 36, 41, 43, 62, 67, 69, 74, 75, 104, 109, 159, 162, 176, 183, 184, 199, 287, 379, 421, 432, 581, 642, 651, 656, 664, 665, 711 och 719 felaktigt uteslutit desamma och tilldelat Menigo ett belastningsvärde om 457 019 kr, trots att Menigo rätteligen skulle ha tillräknats det av bolaget offererade priset om totalt 290 470 kr. En korrekt utförd utvärdering i denna del resulterar i ett för Menigo minskat totalvärde på offererat anbud om 166 549 kr (457 019 - 290 470). I dellD:�. q{:!_! _SY!!�� kQII!:!l}_P.11.�g_gI_�!_l? c;!tt Me_:Qigg__c!Y.��ende det stora flertalet av dessa positfoner offererat fel·förpackningsstorlek. Menigo kan i denna del konstatera c1tt förfrågningsunderlaget, mot bakgrund av dess utformning, det förhållandet att kommunen irite specifikt efterfrågat delade förpack- Sida 11 2307'-07 LÄNSRÄTTEN DOM I lVIARIESTAD 2008-03-10 ningar samt då det rör sig om en grossistupphandling, inte kunnat tolkas på annat sätt än att efterfrågade positioner skulle offereras på så sätt som skett. Det förhållandet att även kommunen inledningsvis avsett en sådan tolkning styrks av att kommunen i frågor/önskan om kompletterande uppgifter ifrån Meniga av den 20 augusti 2007 begärt in kompletterande uppgifter avseen­ de bl.a. ytterförpackningar. Meniga har i svar den 2 9 augusti samma år till stor del bekräftat kommunens begäran om kompletterande uppgifter. Kommunen har dock vid utvärderingen högst anmärkningsvärt inte beaktat dessa uppgifter. Vid en korrekt utförd utvärdering kan konstateras att Menigo skulle ha er­ hållit totalvärdet 15 148 833 kr (15 403 767 - 166 549 - 88 385) innebä­ rande att Meniga lämnat det lägsta totalvärdet och följaktligen det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet, varför kommunen även under dessa förut­ sättningar skulle ha antagit Meniga såsom grossist. (iii) Kommunen har avslutningsvis även felaktigt godkänt de av Servera offererade produkterna hän:forliga till positionerna 3 , 4, 6, 3 9, 67, 96, 118, 162, I 84, 199, 239, 335, 459, 482, 485, 580, 643 och 650 och således till­ räknat Servera ett offererat pris om 330 026 kr. Med hänsyn till det förhål­ lande att Serveras produkter i denna del inte uppfyllt de i utvärderingsmo­ dellen uppställda kraven skulle kommunen, i motsats till vad som skett, rätteligen tilldelat Servera ett belastningsvärde om 537463 kr. En korrekt utförd utv�dering i denna del resulterar i ett för Servera ökat totalvärde på offererat anbud om 207 437 kr (537 463 - 330 026). Kommunen Sammanfattande wurrderför br!stridandet Upphandlingen har genomförts på ett affärsmässigt sätt helt i enlighet med 1 kap. 4 § LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Sida12 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 Kommunen har inte sammanblandat "skall-krav" och "bör-krav". Den utvärderingsmodell som kommunen har använt sig av är utformad så att den följer vad som föreskrivs i LOU och leder till ett rättvist resultat. Kommunen bestrider Menigos påstående att krav på inner- och ytterför­ packningar generellt anges i cirkavikter eller cirkavolymer för att undvika orimliga utestängningseffekter, i vart fall vad gäller offentlig sektor. Kraven på inner- och ytter:förpackningar har uteslutande valts utifr'1!1 verksamheter­ nas krav och har inte i något avseende anpassats till någon enskild leveran­ tör. Ställda krav är inte oproportionellt snäva utan återspeglar vad kommu­ nen är intresserad av att köpa. Vad kommunen har efterfrågat kan erbjudas på den öppna marknaden av ett flertal leverantörer. Belastningsvärdet är väl avvägt med hänsyn till syftet med belastningsvärdet. Kommunen har valt den leverantör som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Till stöd för sin inställning har kommunen åberopat följande handlingar Sida 13 2307-07 I . 2. Anbudsprislista Sammanställning av positioner för vilka Menigo fatt belastnings­ värde och Servera blivit antagna på sina egna märkesvaror (EMV) 3. samt i huvudsak anfört följande. Kommentarer till Menigos bilaga 1 i kompletterande handling date­ rad 6 november 2007 Allmänt om upphandlingens syfte och omfattningr utvärderingsmodell:m.-rit- - Kommunen har i den del som nu är föremål för länsrättens prövning varit intresserad av att teckna avtal med en leverantör som kan leverera i stort LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008-03-10 sett samtliga varor inom efterfrågade produktområden, med enda undantag av färsk fisk och färskt bröd. Detta önskemål faller tillbaka på praktiska skäl och gäller generellt för köpare av en kommuns storlek. Mot bakgrund av de marknadsmässiga förutsättningarna --·· såväl nationellt som internationellt - ska en köpare av en kommuns storlek kunna påräkna att grossister kan leverera det tidigare nämnda varusortimentet. Det är där­ för angeläget att det i denna typ av upphandling tiliämpas ett system i ut­ värderingen som bl.a. minimerar risken för att anbudsgivama - av taktiska skäl -: utelämnar produkter som de vet är mindre konkurrenskraftiga och som de därför vet kan sänka attraktiviteten i anbudet. Utvärderingsmodellen "Basera" tillgodoser detta behov. För att premiera den eller de anbudsgivare som.har lämnat anbud på samtli­ ga efterfrågade varor eller fler varor än andra har kommunen i sin utvärde­ ringsmodell tagit in en särskild belastningsfaktor, benämnd "Belastnings­ värde". Systemet fungerar så att den anbudsgivare som inte har lämnat an­ bud på någon eller några varor påförs ett specifikt ''referenspris'' för den utelämnade varan. _Referenspriset motsvarar det snittpris som kommunen har betalat för varan under det senaste året med påslag av 50 procent. I pro­ centpåslaget har kommunen även tagit hänsyn till prisjusteringar under 2007, enligt tidigare kontrakt, som inte genomförts vid upphandlingstillfäl­ let. Referenspriset har därefter räknats om till ett belastningsvärde. Detta värde har räknats fram genom att multiplicera referenspriset med angiven årsvolym. Systemet med belastningsvärden är en del i utvärderingen av det ekonomiskt mest fördelaktig a anbudet. Anbudsprävningen har omfät.tat en flertaLoJika_kriJerfo.r,_ För ill:µstr_era_vilka krav som har legat till grund för prövningen har ett utdrag av den anbuds­ prislista som fanns bifogad till anbudsunderlagef�etts in till Iäi1srätten. Av doknme�tet "Utvärdering" (bilaga 3.5 till förfrågningsunderlaget) framgår Sida 14 2307-07 Sida 15 LÄNSRÄTTEN DOM 2307-07 I l\tlARIESTAD 2008-03- 1 0 vidare att om e n vara inte uppfyller ställda krav (vikt, fetthalt etc.) s å har varan uteslutits från den fortsatta utvärderingen dvs. från kvalitetstestet. För att inte diskvalificera hela grossistanbudet har offererat pris för den under­ kända varan i stället bytts ut mot ett belastningsvärde på samma sätt som gäller för utelämnade varor. Systemet med belastningsvärde innebär fördelar för de anbudsgivare som har offererat varor som motsvarar ställda krav. Systemet med belastnings­ värde utgör en integrerad del i utvärderingen av det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Syftet med utvärderingsmodellen Basera har varit att på ett objektivt och rättvist sätt välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Genom att använda Basera har kommunen säkerställt att den lever upp till transpar­ renskravet i LOU och gemenskapsrätten. Utvärderingssystemet är relativt nytt men används redan av cirka 50 kommuner i landet. A nbudsgivarna har i förfrågningsunderlaget fått fullständig information om hur utvärderingen skulle gå till. De har godkänt utvärderingsmodellen ge­ nom att delta i upphandlingen på angivna villkor. Samtliga krav på varorna i upphandlingen emanerar från verksamheternas skiftande behov och har i alla avseenden varit sakligt motiverade. Skall- och bör-krav (transparens ochförutsägbarhet) Kommunen har inte blandat samman "skall-krav" och "bör-krav" och hän­ visar i _den delentiILvad_kommunen tidigare ha.i: anforLKonimunen bestri� - der följaktligen även ,att kommunen har agerat i strid med kravet på transpa­ rens. LÄNSRÅTTEN DOM I �IARIESTAD 2008-03-10 Utvärderingsmodellens kravpå inner- och ytterförpackningar (proportio­ nalitetsprincipen ochprinclpen om likabehandling) Samtliga krav på varorna har varit styrda av verksamheternas skiftande be­ hov.Detgällerisärskilthöggradförpackninga-ni asstorlek. Det bestrids att ställda krav inte motsvarar flertalet av de förpackningsstor­ Iekar (intervallen för vikt och volym) som finns på marknaden. Kommunen hävdar det motsatta förhållandet. Av samma skäl bestrids påståendet att valda vikt- och volymintervall utestänger flertalet av de produktalternativ som erbjuds på marknaden. Det finns ett naturligt samband mellan ställda krav och verksamheternas behov. Kraven står i rimlig proportion till det som upphap_dlas. Det gäller särskilt mot bakgrund av att de underleverantörer som Menigo samarbetar med kan tillhandahålla samtliga efterfrågade förpackningsstorlekar, möjli­ gen med undantag av endast fyra av 735 positioner i upphandlingen. Kom­ munen bestrider som tidigare nämnts att intervallen for inner- och ytterför­ packningar är för snävt hållna och att kommunens krav utesluter flertalet av de på marknaden erbjudna produktalternativen. Kommunen vill i samman­ hanget påpeka att kommunen - i upphandlingen -· särskilt har pekat på möj­ ligheten för anbudsgivarna att offerera delade förpackningar. Menigo har påstått att krav på inner- och ytterförpackningar generellt anges i cirkavikter eller cirkavolymer för att undvika orimliga utestängningseffek­ ter. Kommunen bestrider påståendet; i vart fall såvitt gäller offentlig sektor. Komml.inen.är.iochförsig_i:nedv.etenom.att.detär.p. åtagligt_hekvämareför_ en anbudsgivare att kunna använda sig av den flexibilitet som cirkaangivel­ ser innebär. Att använd� cirkaangivelser innebär emellertid samtidigt att Sida 16 2307-07 LÄNSRÄTTEN DOM I iWARlESTAD 2008-03-10 trar-isparenskravet inte kan upprätthållas och cirkaangivelser är därför inte något alternativ för den offentliga sektorn. Alla produktkrav grundas på verksamheternas behov. För att ge viss flexibi­ litet och öka konkurrensen har kommunen i upphandlingen gett utrymme för vissa intervall. Intervallen har bestämts utifrån vad marknaden kan er­ bjuda. Kommunen har i det avseendet gjort en avstämning mot databasen DABAS, som innehåller produktinformation på artikelnivå hos de vanligast förekommande producenterna. O avsett var gränsen dras när ett intervall ska bestämmas uppstår det alltid gränsdragningsproblem. Kommunen kan inte acceptera annat än att det är köparen och inte säljaren som har rätten att bestämma vilka förpacknings­ storlek som köparen ska köpa. Det gäller i synnerhet - som i denna upp- ,. handling - när efterfrågade storlekar är tillgängliga av flera grossister på marknaden. När det gäller specifikt position 181 blev den varan för Menigos del diskva­ lificerad redan av den anledningen att Menigo offererat förpackningsstorle­ ken 15 kg (ytterförpackning) och inte efterfrågade 1 - 3 kg. Menigo har i detta sammanhang även hävdat att kommunens krav inte är sakligt grundat och att det kanjämställas med ett krav på en specifik pro­ dukt utan att det anges afr även liknande produkter kan godtas. Kommunen · delar inte den uppfattningen. Menigos resonemang kan närmastjämställas med att kommunen skulle vara skyldig att godta en buss som rymmer 50 personer, på grund av att Mehigo endast kan leverera bussar i den storleken, trots at!Jrn�1Jnen har eft�!ft�g"1:t en buss för, -�Q Pt.'.1.'�.