KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida 1(2) Mål nr 3246-13 KLAGANDE DABDental AB, 556005-0048 3247-13 Meddelat iGöteborg BESLUT 2013-07-04 Ombud: AdvokatJerkerAlm AdvokatfirmanVingeKB Box 1064 251 10Helsingborg Avd Dnr KSnr Aktbll Förvaltningsrätten iMalmös dom den 15 maj 2013 i mål nr2754-13 och 2758-13 KAMMARRÄTTENSAVGÖRANDE Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därförfast. Kammarrättens interimistiska beslut den27 maj 2013 upphör därmed att gälla. MOTPARTER 1. Region Skåne 2. MalmöHögskola Ombud för båda: PatrikKastberg Region Skåne Koncernkontoret, Avdelningen förJuridik 291 89Kristianstad ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE SAKEN Offentlig upphandling; fråga om prövningstillstånd KONKURRENSVERKET 2013 -07- 0 9 Dok.Id 255428 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG BESLUT Sida2 Målm 3246-13 3247-13 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE För att kammarrätten ska pröva överklagandet krävs prövningstillstånd. Prövningstillstånd ska meddelas om • det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten h ar kommit till (ändringsfall) , • det inte går att bedöma riktigheten av det slut somförvaltningsrätten h ar kommit till utan att prövningstillstånd meddelas (granskningsfall) , • det är viktigt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt(prej udikatsfall) eller • det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (ex traordinära fall). Dettaframgår av 34 a§ andra stycketförvaltningsprocesslagen(SFS 1971:291) . Kammarrätten h ar gått igenom allt material som finns i målet och kommit fram till att prövningstillstånd inte ska meddelas. Överklagandet kommer därför inte att prövas av kammarrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär 1) . Möj ligheten till domstolsprövning kan påverkas av h ändelser som inträffar inom den i bila an angivna överklagandetiden tre veckor, se 16 kap. LOU. �_Q__ /Marie Andersson ���t�";\&lh�- referent ir L FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ DOM Mål nr 2754-13 2758-13 Bilaga A mål nr2754-13 målnr 2758-13 Sida 1 (7) Avdelning 1 2013 -nsD 1 5 Medde1adi DAB DentalAB, 556005-0048 Box423 194 04 UpplandsVäsby SÖKANDE Malmö Ombud: advokaten Jerker Alm Advokatfirman VingeKB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPARTER 1. Region Skåne 291 89Kristianstad 2. MalmöHögskola 205 06 Malmö Ombudför 1och2: PatrikKastberg Region Skåne 291 89 kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentligupphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Postadress Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår DAB DentalAB: s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 154095 Box 4522 203 20Malmö 040-97 24 90 &-post: forvaltningsrattenimahno@dom.se 040-35 35 00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2754-13 m.fl. IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND RegionSkåne ochMalmöHögskola(regionen) genomför en samordnad upphandling av dental allmän förbrukning- instrument och tillbehör, ka­ nyler, röntgen och kamera, borr, diamanter, puts ochpolering, dnr 1202559. Upphandlingen genomförsmed öppetförfarande enligtLOU. Enligt tilldelningsbesluthar AB Nordenta(Nordenta) tilldelatskontraktet. DABDental AB (DAB ) har inte uppfyllt kravenförposition 32. YRKANDE OCH INSTÄLLNING DAB ansöker omöverprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen ska göras om. Som grundför sin talan anförDAB bl.a. följande. Nordentas anbud I positionerna39och41 anges atthårdmetallborrskavarakort, rakfissur respektive kort, rak fissur med rundad topp. B egreppet kort har inte preci­ serats.Nordenta har offererat borrfrån tillverkarenDiatech modell Speedster. Dessa är4,5 mm långa vilket i branschen är att beteckna som normallånga borr. Nordentas anbud skulle rätteligenhaförkastats. DAB:sanbud DAB :s anbud har förkastats på grund av att offererat sensorskydd inte pas­ sar den sensor som regionen har. DAB har offererat sensorskyddetXios#2 som är tillverkat av företaget Sirona och har måtten 30 x 43 x 5 mm. Sirona intygar att sensorskyddet somDAB offereratpassar sensorer såväl av den storlek som är aktuell i upphandlingen men även sensorer av större storlekän Schick#2. Regionen har som skälför attförkastaDAB:sanbud angivit "stor risk för kabelbrott vid avmonteringp.g. a. för snäv passform". Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2754-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 Redan det faktum att sensorskyddet har tillräckliga dimensioner för att passa sensorn Schick #2 visar på att regionens slutsats är felaktig. Av till­ delningsbeslutet framgår inte hur regionen genomfört sin test och det framgår inte heller av förfrågningsunderlaget att någon test av risken for kabelbrott ska göras. Vid ett korrekt handhavande trycks sensorn ut ur sen­ sorskyddet, kabeln rörs inte och det finns inte någon risk för kabelbrott. I vart fall är inte risken för kabelbrott större vid nyttjande av DAB:s offere­ rade sensorskydd än för andra sensorskydd. Av.bruksanvisningen för Schick #2 framgår att sensorn ska tryckas ut ur sensorskyddet. Om bruks­ anvisningen följts torde det vara hännast omöjligt att risk för kabelbrott föreligger. Det framgår tydligt att sensorn inte får tas ut ur sensorskyddet genom att man drar med sladden. Om sensorn tas ut ur sensorskyddet på ett korrekt sätt finns det inte risk för kabelbrott på det sätt som regionen på­ står. Det finns inget i tilldelningsbeslutet som redovisar att regionen vid utvärderingen tagit ur sensorn på det sätt som bruksanvisningen föreskri­ ver. Det finns ett mycket stort utrymme för godtycke i hanteringen och eftersom det inte finns någon redovisning av hur hanteringen genomf'örts går det inte att precisera i vilket avseende hanteringen brister. DAB har offererat ett sensorskydd som passar i enlighet med det uppställda kravet och regionen har följaktligen inte någon grund för att utesluta DAB. Regionen motsätter sig bifall till ansökan och anför i huvudsak ililjande. Nordentas anbud Av aktuell t krav gäller att offererad borr ska vara "kort, rak fissur" respek­ tive "kort rak fissur med rundad topp". Begreppet "kort'' beskrivs inte i förfrågningsunderlaget då det får anses utgöra ett inom branschen vederta­ get begrepp. Av denna branschpraxis följer att en borr som är 4,5 mm är att betrakta som "kort". Den av regionen utsedda expertgruppen, som består av bl.a. tandläkare och övertandläkare med mycket stor klinisk kunskap Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2754-13 m.fl. Avdelning 1 IMALMÖ och branscherfarenhet, har vid utvärderingen bekräftat detta. Nordentas anbud har uppfyllt samtliga skall-krav. DAB:sanbud Regionen har ansett att det avDAB offererade sensorskyddet passar sensor Schick# 1 men att det andra offererade sensorskyddet inte har ansettsupp­ fyllaställt skall-krav omattpassasensorSchick#2.Avkravetframgåratt sensorskyddet ska passa viss sensor. Av normalt språk.bruk får detta anses innebära att skyddet skakunna användas utan att skada det som ska skyd­ das dvs. sensorn. Det kan knappast anses finnas någon skyldighet att i de­ talj redovisa vad som avses med begreppet "passa". Det kan också konsta­ teras att den instruktion för produktens användning som bifogats anbudet också tillämpats vid utvärderingen. Vad Sirona intygar avseende om pro­ dukten passar eller inte efter det att anbudstiden gått ut saknar relevans. Det ärinte tillverkaren av en viss produkt som har att avgörahuruvida de­ ras produkt uppfyller ett visst ställt krav. Den omständighet att offererat s e n s o r s k y d d h a r " t i l l r ä c k l i g a d i m e n s i o n e r" s o m DA B p å s t år ä r i n t e d e t ­ samma som att sensorskyddet passar. Den expertgrupp som utvärderat in­ givna anbud har vid utvärderingen kunnatkonstateraatt det avDAB offe­ rerade sensorskyddet inte uppfyller aktuellt skall-krav. DAB har rätteligen inte utvärderats. SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16kap.4och6§§LOUkanrättenprövaomenupphandlande myndighet har brutit mot någonbestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att denrar avslutasförst sedan rättelsegjorts. Där- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2754-13 m.fl. I MA L M Ö Avdelning 1 vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt sam.t genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt forfrågningsun­ derlaget. I bilaga 2 till förfrågningsunderlaget, produktkravspecifikationen, anges i position 39 att hårdmetallborr för guld/amalgam fg ska vara kort, rak fiss­ sur. I position 41 anges att hårdmetallborr för guld/amalgam fg ska vara kort, rak fissur med rundad topp. I position 32 anges att röntgensensorskydd ska erbjudas i storlek 1 motsva­ rande Schicks sensorer samt i storlek 2 motsvarande Schicks sensorer. Förvaltningsrättens bedömning Nordentas anbud Det uppställda kravet avseende att hårdmetallborr ska vara korta utgör ett s.k. skall-krav. DABgör gällande att Nordenta har offererat normallånga borrar i stället för korta borrar som efterfrågats. Regionen har anfort att Nordenta har bedömts ha offererat korta borrar. Enligt förvaltningsrätten har DAB inte förmått visa att Nordentas anbud inte uppfyller de uppställda skall-kraven. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2754-13 m.fl. IMALMÖ Avdelning 1 DAB:s anbud Detuppställdakravetattsensorskyddetskaerbjudasi storlek2motsva­ rande Schicks sensorer utgör ett s.k. skall-krav. Regionen har bedömt att det av DAB offererade sensorskyddet avseende position 32 inte är kompa­ tibelt med Schicks sensorer och att det finns stor risk för kabelbrott vid avmontering på grund av för snäv passform. DAB gör gällande att om sen­ sorn tas ur sensorskyddet på ett korrekt sätt dvs. om bruksanvisningen följs torde det vara närmast omöjligt att risk for kabelbrott f'dreligger. Det står regionen fritt att genomföra test om det krävs för att kunna avgöra om offererat sensorskydd är kompatibelt med Schicks sensorer. Det är så­ ledes den upphandlande myndigheten som har att utvärdera anbuden och kontrollera att skall-kraven är uppfyllda. Förvaltningsrätten finner ingen anledning att betvivla regionens uppgifter om att det offererade sensor­ skyddet inte är kompatibelt med Schicks sensorer. Även om sensorskyddet de facto skulle ha dimensionerna för att passa Schicks sensorer innebär det inte att sensorskyddet per automatik är kompatibelt med Schicks sensorer. Enligt förvaltningsrätten har DAB inte förmått visa att det uppställda skall­ kravet är uppfyllt. Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att DAB inte förmått visa att regionen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 1 6 kap. 4 och 6 §§ LOU. DAB :s ansökan härom ska därför avslås. F ÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sida 7 DOM 2754-13 m.fl. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/1 B LOU) �t6!ld �:rs Mattsson Maria Persson har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen stllls alltså till Högsta förvaltningsdomstolen ,nen skaskickasellerllbnnastill/uun11U1rrätten. Över�agandet ska ha kommit in till kammarrätten ino,n tr_e veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Omsistadagenföröverklagandeinfallerpåenlördag,söndagellerhelgdag,midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillståndmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att d e t kl art o c h t y d li g t fram g år a v ö v er kl a g an det t i l l H ö gs ta fö rv al tnin g s d o m s to l en v arfd r m an anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skriveben med överklagande ska innebilla följande uppgifter; Bilaga 1. 2. 3 . 4. 5. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att tå prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill tå tiU stånd och skälen ror detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV611 Formulär 1