FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2018-03-19 Mål nr 349-18 SÖKANDE Hylanders Geo-Byrå AB, 556469-7364 Fabriksgatan 12 602 23 Norrköping MOTPART Meddelad i Linköping Upphandlingscenter, Kommunalförbundet Fjärde storstadsregionen, 222000-2527 Slottsgatan 118 602 22 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU Dok.Id 320250 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 Il 00 013-25 Il 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET _,, 20 Avd Dnr KSnr Aktbll 2 ·'11 ;•, ,.,,., Jli.i ·c..:,.. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 349-18 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Upphandlingscenter genomför en upphandling av ramavtal avseende utfö­ rande av teknikkonsulttjänster med inriktning på riskanalys, besiktning och vibrationsmätning, dnr UH-2017-335. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är ekonomiskt mest fördelakt­ igt anbud utifrån pris. Upphandlingscenter meddelade den 8 januari 2018 ett tilldelningsbeslut enligt vilket andra leverantörer än Hylanders Geo-Byrå AB (Bolaget) tilldelades kontrakt i upphandlingen. Av upphandlingsrapport till beslutet framgår att Bolaget diskvalificeras med anledning av att det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav för upphandlingen. Av skrivelse från Upphandlingscenter till Bolaget framgår att det krav som Bolaget inte upp­ fyller är kravet att inge en ESPD för Hansa Vibrations och Omgivningskon­ troll AB (Hansa), vars kapacitet Bolaget åberopat för att uppfylla kvalifice­ ringskrav för upphandlingen. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten i första hand beslutar om rättelse med innebörden att tilldel­ ningsbeslutet hävs, beslutet att diskvalificera Bolaget undanröjs, Bolaget ges möjlighet att komplettera med det saknade ESPD-dokumentet för Hansa samt en ny utvärdering och tilldelning genomförs. I andra hand yrkar Bola­ get att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Upphandlingscenter yrkar att ansökan om överprövning avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Bolaget Av punkten AUB.31 framgår att anbud skulle lämnas elektroniskt via "e­ Avrop" (Verktyget) och att anbud som lämnas i annan form eller på annat FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 349-18 I LINKÖPING sätt skulle forkastas. Den 9 november 2017, som var den sista dagen att lämna anbud, påbötjade Bolaget inlämnandet av sitt anbud i Verktyget. Un­ der denna process visade det sig att det inte gick att bifoga mer än en obliga­ torisk fil och när Bolaget upprepade gånger forsökte att bifoga ytterligare en andra fil, accepterade inte Verktyget detta. De två filer Bolaget hade för avsikt att bifoga var en ESPD-fil för Bolaget och en ESPD-fil för Hansa. Till slut var Bolaget tvunget att ge upp och skicka anbudet utan ESPD-filen för Hansa. I upphandlingsdokumenten finns motstridiga uppgifter på om det är ett krav att bifoga mer än ett dokument. I handlingen "Information om egen försäk­ ran och ESPD" står att "anbudsgivaren innan anbudstidens utgång endast behöver skicka in en försäkran som preliminätt bevis...". Vidare står att den upphandlande myndigheten när som helst under upphandlingen kan begära att andra anbudsgivare lämnar in bevis för att garantera att upphandlingen gått rätt till. Vidare står det under "Krav på bilaga I. I" i dokumentet Skakrav att Upphandlingscenter har tagit fram en ESPD för denna upphand­ ling och att anbudsgivaren skulle fylla i de uppgifter som efterfrågas i do­ kumentet och därefter bifoga det ifyllda dokumentet till anbudet. Av ovanstående orsaker var Bolaget tryggt med att endast lämna in sin ESPD och förväntade sig att Upphandlingscenter skulle återkomma med begäran om kompletterande information om detta var nödvändigt. Den 4 december 2017 återkom Upphandlingscenter med en begäran om komplettering av vissa handlingar enligt punkten AUB.313. När Bolaget försökte komplettera med efterfrågade dokument uppstod återigen problem med bifogandet av dokument. på Norrköpings kommun bekräftade vid kontakt per telefon att något var fel i uppsättningen och att det endast var handlingarna som framgår enligt AUB.313 som Upphand­ lingscenter önskade erhålla. I e-post dagen efter bekräftade han att det i den förra begäran inte möjliggjordes att bifoga filer i sitt svar och meddelade att 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 4 349-18 "det numera gick att inkomma med efterfrågade handlingar och uppgifter enligt begäran". Bolaget lyckades då bifoga de efterfrågade handlingarna i Verktyget. Eftersom Bolaget har lämnat in en fil med ESPD men Upphandlingscenter menar att de skulle ha innehållit ytterligare en ESPD innebär detta att Upp­ handlingscenter bekräftar att man fått "en handling som getts in av leveran­ tören" men att man ser att det saknas några sidor i handlingen och det inne­ bär också att det inte finns något som hindrat Upphandlingscenter från att begära rättelse av fel, förtydligande och komplettering enligt 4 kap. 9 § LOU. Någon sådan begäran om komplettering har Upphandlingscenter inte gjort. ESPD är ingen "färskvara" i den meningen att om Bolaget kan intyga att inga oegentligheter förekommer för närvarande och ej heller tidigare förekommit så gällde detta följaktligen även vid inlämnandet av anbudet - vilket gör att en begäran om komplettering inte hade inneburit någon strid mot likabehandlingsprincipen. Det är snarare så att det faktum att Upphand­ lingscenter inte begärde en komplettering strider mot likabehandlingsprinci­ pen. Bolaget har varit i kontakt med upphandlingskonsult på företaget e-Avrop som bekräftar att systemet ti!låter att fler filer kan laddas upp i den s.k. ESPD modulen och att det helt beror på hur användaren sätter upp systemet för den aktuella upphandlingen. Upphandlingscenter presente­ rar nu i efterhand ett förslag på hur man som avancerad datateknikutvecklad anbudsgivareskullekunnatkringgådenfelaktigauppsättningenaveA- vrop. Dessa forslag är så avancerade och långsökta att om de varit avsedda från bö1jan borde dessa varit förklarade/specificerade i upphandlingsdokumen­ ten. Eftersom så inte var fallet menar Bolaget att förvaltningsrätten helt ska bortse från och underkänna denna efterhandskonstruktion. Huruvida en funktion som finns i e-Avrop har "varit i drift" hos Upphandlingscenter eller inte, saknar betydelse på annat sätt än att det bekräftar att Upphandlingscen- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 349-18 ter aktivt valt att inte utnyttja systemet så som det faktiskt är tänkt i en upp­ handling som den nu aktuella alternativt inte förstått hur systemet skall nytt­ jas. Den redogörelse Bolaget lämnat ovan visar att det verktyg som Upphand­ lingscenter använder alternativt själva användandet och/eller uppsättningen av det inte erbjuder den rättssäkerhet som erfordras, att upphandlingsun­ derlaget innehåller otydliga och motstridiga uppgifter samt att regelverket för uteslutning omöjliggör alternativt förfarande för inlämning av anbud i den händelse det verktyg Upphandlingscenter använder sig av inte fungerar tillfredsställande. Detta sammantaget innebär att Upphandlingscenters förfa­ rande vid upphandlingen har varit behäftat med brister av sådan at1 och om­ fattning att förfarandet strider mot LOU och den grundläggande principen om likabehandling. Med beaktande av att Bolaget var den mest fördelaktiga anbudsgivaren har Bolaget lidit skada till följd av detta varför det finns skäl till ingripande en­ ligt 20 kap. 6 § LOU. Upphandlingscenter Upphandlingen har genomförts i enlighet med de grundläggande principerna i 4 kap. l § LOU, i enlighet med övriga bestämmelser i LOU samt i enlighet med de förutsättningar som anges i upphandlingsdokumenten. Bolaget har därför inte lidit skada och kan inte komma att lida skada enligt 20 kap. 6 § LOU. Upphandlingscenters upphandlingsverktyg e-Avrop är uppbyggt på så vis att upphandlaren i bilaga Skakrav inför de krav som ska ställas i upphand­ lingen. Två typer av krav kan ställas: krav som anbudsgivarna endast ska acceptera eller krav på bilaga. När krav på bilaga ställs kan bara en fil !ad- I LINKÖPING 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 349-18 das upp av anbudsgivaren. Det handlar således inte, i motsats till vad bola­ get anför, om något fel i upphandlingsdokumenten, utan det är så e-Avrop fungerar. Att bara en fil kan laddas upp hindrar inte att en anbudsgivare skannar in det som denne vill bifoga som ett dokument och det hindrar inte heller att anbudsgivaren skapar en komprimerad mapp (zip-fil). Det finns således flera alternativ att insända fler dokument trots att systemet endast kräver en fil. Det är alltså fullt möjligt för en anbudsgivare som avser att åberopa ett annat företags kapacitet att skicka in en ESPD även för detta företag. ESPD-modulen som Bolaget hänvisar till är en ny tjänst i e-Avrop som ej var i drift hos Upphandlingscenter vid tillfället för annonsering av nu aktuell upphandling. Det kan konstateras att det alltså handlar om olika verktyg i e-Avrop varför Bolagets påstående ska lämnas utan hänseende. Upphandlingen har varit strukturerad på så vis att ansvarig upphandlare först genomför en utvärdering av inkomna anbud och kontroll av ESPD för att därefter gå vidare med de anbudsgivare som lämnat de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden och för att kontrollera att de uppfyller samtliga kvali­ ficeringskrav. Den begäran om kvalificeringshandlingar som skickades ut genomfördes i e-Avrops dialog-funktion och inte via bilaga Skakrav. Dia­ log-funktionen används först efter sista anbudsdag för att begära in aktuella kvalificeringshandlingar. Det handlar således om två helt separata delar i e­ Avrop, varför begäran om aktuella kvalificeringshandlingar saknar relevans i bedömningen av om bilaga Skakrav varit feluppsatt. I dialog-funktionen finns det en särskild ruta som ska bockas i för att leverantören ska ges möj­ lighet att bifoga filer i sitt svar. I den första begäran som gjordes missades att bocka i denna ruta, varför en andra begäran skickades ut. Ingen skada kan ha föranletts med anledning av detta, då detta fel även åtgärdades. Det framgår klart och tydligt av såväl bilaga Skakrav som bilaga Informat­ ion om egen försäkran och ESPD att om anbudsgivaren åberopar kapa­ citeten hos ett annat företag ska även det andra företaget ge in en ESPD. Att I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 7 349-18 Bolaget påpekar att ESPD-dokumentet omskrivs i singular-form torde inte föranleda någon annan bedömning. Utgångspunkten i upphandlingsdoku­ mentet är att en ESPD ska skickas in för anbudsgivaren, men om annat före­ tags kapacitet åberopas ska anbudsgivarens försäkran åtföljas av en särskild försäluan för vart och ett av de företag vars kapacitet åberopas. Upphand­ lingsdokumentet har därmed varit tillräckligt tydligt utformat för att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska ha kunnat tolka informationen på samma sätt samt ha kunnat lämna anbud enligt upphand­ lingsdokumentens givna förutsättningar. Upphandlingsdokumenten kan en­ ligt ovan anfört därmed inte anses brista i transparens. En upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en handling som getts in av leverantören kompletteras. I och med att Bolaget inte inkommit med någon handling vad gäller ESPD för det åberopade företaget saknas möjlig­ het för Upphandlingscenter att vare sig tillåta eller begära att Bolagets an­ bud kompletteras med ESPD för det företag vars kapacitet Bolaget avser åberopa. Om Upphandlingscenter skulle tillåta eller begära en komplettering som innebär att handlingen inkommer, skulle det innebära att Bolaget går från att inte uppfylla kvalificeringskraven till att de facto göra det, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumen­ ten i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i upphandlingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphand­ lingen (ifr t.ex. HFD 20 I 6 ref. 37). 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 349- 1 8 Upphandlingscenter har förkastat Bolagets anbud med motiveringen att det inte uppfyller ett obligatoriskt krav då Bolaget med sitt anbud inte inlämnat en ESPD för Hansa, vars kapacitet Bolaget åberopat för att uppfylla kvalifi­ ceringskrav för upphandlingen. Av punkt AUB.5 Anbudsprövning framgår följande. Upphandfingscenter tiflhandahåfler en s. k. ESPD (European Single Procurement Document) som anbudsgivare ska använda sig avför att lämna en egenförsäkran enligt v a d s o m f ö r e s k r i v s i 1 5 k ti p . L O V. A b e r o p a r a n b u d s g i v a r e n a n n a t . fö r e t a g s k a p a c i t e t fö r a t t uppjj,lfa kvalificeringskraven enligt denna upphandling ska anbudsgivarensförsäkran åtföljas av en särskildförsäkranför vart och ett av deföretag vars kapacitet åberopas. Se bilaga "Information om egenförsäkran och ESPD ". Efter Upphandlingscenters anmodan ska intyg och dokument tillsändas Upphandlingscen­ terför att.försäkra denne att lämnadil?formation i egenförsäkran är korrekt. Efter alt Upphandlingscenter erhå/tit dessa intyg och dokument kommer Upphandlingscenter pröva anb11dsgivare11slämplighetutifråndekravsomframgåravAUB.51 ochAUB.511. Detär först ochfrämst de anbudsgivare som enligt A UB.52 lämnat de ekonomiskt mestfördelakt­ igaanbudensomkommerbegärasinkommamedsådandokumentation. Fleranbudsgivare kandockbegärasinkommamedsådanbevisning. Detförattsäkerställaupphandlings korrekthet. Av punkten AUB.3 1 Anbuds/orm och innehåll framgår, såvitt här är aktu­ ellt, följande. Anbudsgivarens anbudska innehålla de handlingar och uppgifter som efie1frågas av Upp­ handfingscenterför att denne ska kunna geno11!föra kvalificeringsprövningen och anbuds­ utvärderingenenligtvadsomfl'amgåravAUB.51,AUB.51l ochAUB.52.Anbudsomsak­ nar efte1frågade handlingar och uppg/{ler kommer attförkastas. Hänvisningar till lntemet, hemsidor eller dylikt accepteras inte. I LINKÖPING [...] Följande dokument och 11ppg{fier ska inkomma till Upphandlingscenter innan sista an­ budsdag: ESPD Upphandlingscenter har tagitfram en ESPDför denna upphandling. Anbudsgivaren ska jj,1/a i de uppgifter som efte1ji'ågas i dokumentet och därefter bifoga det ifyllda dokumentet till anbudet. Se Bilaga "!,!formation 0111 egenförsäkran och ESPD ". Av bilagan Skakrav framgår, såvitt här är aktuellt, följande. 1.0 ESPD - egenförsäkran FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 349- 1 8 I LINKÖPING Upphandlingscenter tillhandahåller en s. k ESPD (E11ropean Single Procurement Document) som anbudsgivare ska använda sig avför att lämna en egenförsäkran enligt vad somföreskrivs i J5 kap. LOU. Åbetopar anbudsgivaren annatföretags kapacitet ska anbudsgivarensförsäkran åtföljas av en särskildförsäkranfär vart och ett av deföretag vars kapacitet åberopas. Se Bilaga Krav på bilaga l. I lnfor111atio11 om egen.försäkran och ESPD". 11 Upphandlingscenter har tagitjj,am en ESPDför denna upphandling. Anbudsgivaren ska jj,lla i de uppgifter som efte1fi·ågas i dokumentet och därefter bifoga det ifj,/lda dokumentet till anbudet. Bolaget har i målet gjort gällande att det av upphandlingsdokumenten inte följer något obligatoriskt krav på att tillsammans med anbudet lämna mer än en ESPD i upphandlingen, att utformningen av kravet har varit otydlig, att Upphandlingscenter genom sitt sätt att använda Verktyget har omöj liggjort för anbudsgivare som åberopar annans kapacitet att uppfylla kravet samt att Upphandlingscenter borde ha gett Bolaget möjlighet att komplettera sitt anbud med en ESPD för Hansa. Vad först beträffar kravets innebörd framgår det enligt förvaltningsrätten tydligt, genom utformningen av relevanta delar av upphandlingsdokumen­ ten, att det för upphandlingen gäller ett obligatoriskt krav med innebörden att anbudgivare, som åberopar annat företags kapacitet, tillsammans med anbudet ska inge en ESPD för vart och ett av de företag vars kapacitet åbe­ ropas. Bolagets påstående att det i relevant avseende föreligger en otydlighet i kravets innebörd finner således inget stöd i upphandlingsdokumenten. Kravet är för övrigt tillräckligt tydligt även om det i aktuel l punkt inte uttryckligen anges på vilket sätt en anbudsgivare ska bifoga erfordrade ESPD eftersom den kunskap som en anbudgivare förväntas besitta i relevant avseende enligt förvaltningsrätten varken kan anses vara tekniskt avancerad eller överstiga det som en rimligt informerad och normalt omsorgsfull an­ budsgivare förväntas klara av. Bolaget har således enligt förvaltningsrätten inte förmått visa att kravet i relevant avseende strider mot principen om transparens på det sätt som Bolaget gjort gällande. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 349- 1 8 I LINKÖPING Det har i praxis (se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr26-12) uttalats att om inget anges i upphandlingsdokumenten ska obligatoriska krav som huvudregel vara uppfyllda vid tiden för anbudsingivandet. Klart är så­ ledes att kravet om att inge ESPD för Hansa, vars kapacitet Bolaget åbero­ pat för att uppfylla kvalificeringskrav i upphandlingen, skulle vara uppfyllt redan då Bolaget lämnade in sitt anbud. I målet är ostridigt att Bolagets an­ b u d i n t e i n n e h ö l l e n E S P D fö r H a n s a . N å g o n m öj l i g h e t e l l e r s k y l d i g h e t fö r Upphandlingscenter att med hänvisning till 4 kap. 9 § LOU tillåta eller be­ gära att Bolaget efter anbudstidens utgång inkommer med en sådan ESPD föreligger inte heller. Upphandlingscenter har således haft fog för sitt beslut att diskvalificera Bolaget på angiven grund. Det har inte heller i övrigt framkommit skäl att förordna att upphandlingen ska göras om. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3 1 09/1 D-LOU). dnLtlt(/1 le0:(Jzlutlt,tt'L, Kristina H Samuelsson Rådman Handläggare har varit föredragande juristen Stefka Bok.mark. I• www. domstol . se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND !!l:t SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till fö1valt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nät· det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, j ulafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fö1valtningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnediga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla L Klagandens person- eller organisatlons- nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - fö1valtningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av fö1valtningsrättens www.domstol.se avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Fods. ncista sidt1 Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (201 1 :1 029) om upphandling på • lagen (2016:1147) om upphandlingav koncessioner, • lagen(2016:1145)omoffentligupphand­ ling, eller • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandlinginom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. 3 www.