18. NOV. 2010 11:17 l.ANSRATTEN Nl 1543 8. 2/10 Sida 1 (8) 16923�10E, 16925-lOE, 16927-lOE, 16928-lOE, 16929�10E, 17102-10E1 17107�10E, 17109-lOE, 17111-lOE, 17113-lOE, 17114-lOE, l7116wlOE, 17153-l0E Enhet2:2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 SÖKANDE DOM 2010-11-18 Meddelad i Göteborg Mål nr Atea Sverige AB, 556448-0282 StoxaÅvägen 19A 436 34Askim Ombud: Chi:istofer Morales Advokatfirman. DLA Nordic KB Box 7315 103 90 Stoekhohn MOTPARTER 1. Hylte kom.m:on, 212000-1207 2. Kungälvs kommun, 212000-1371 3. Orust kommun, 212000-1314 4. Stenwigsunds kom.mun, 212000-1298 S. Partille kommun, 212000-1272 6. Ånge kommun, 212000-2387 7. Piteå.kommun, 212000-2759 8. Uppsalakommun, 212000-3005 9. Kävlinge kommun, 212000-1058 10. Gislaveds kommun, 212000-0514 1 L Staffanstorps kommun, 212000-1017 12, Gnosjö kommun, 212000-0506 13. Vingåkers komm� 212000-0308 Ombud fot samtliga: SKL Kom.mentus AB 117 99 Stockholm SAKEN 2010 -11- 1 8 Ö'Verprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling1 förkor� tadLOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att Inm.eta Licensing AB:s anbud inte ska utvärderas, Dok.Id 47825 Förvaltningsrätternas interimistiska beslut upphör därmed att gälla. ·----- Expeditionstid måndag- fredag 09:00-15:00 Post�dress Box 53197 400 15 Göteborg :8esöksad:ress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 03 l - 732 70 00 03 I � 711 78 59 E-post: forva1tningsrattenigoteborg@dom.se 18. NOV. 2010 11:17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND DOM N.�. 1543 S. 3/10 Sida2 Hylte� Km1gälv, Orust, Stenungsun� Partille, Ånge, Piteå, Uppsala, Käv­ linge, Gislavedi Staffanstorp, Gnosjö och Vingåker kommuner (kommu­ nerna) har genom SKL Kommentus AB genomfört en samordnad upp­ handling avseende Microsoft programvaror inom Seleci och option på En­ terpri.se "Select 2010-2'', I tilldelningsbeslut den 8 september 2010 medde­ lades att avtal skulle tecknas med fumet.a Licensing AB. YRKANDEMM Atea Sverige AB (bolaget) yrkar i ansökan om överprövning i att rättelse ska ske på så sätt att Inmeta Licensing AB (''In:m.eta") utesluts ur upphand­ lingen. I andra hand yrkar bolaget att rättelse ska ske på så sätt att utvärde­ ringen av Tnmetas anbud görs om utifrån de av In.metas angivna rabattsat­ serna i för:frågningsunderlagets svarsbilaga. Bolaget yrkar även att förvalt­ ningsrätten ska förordna att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. - Bolaget framför i huvudsak följande beträffande förstahandsyrkandet. I för­ frå.gningsunderlaget punkten 1, 17 framgår att anbudsgivarna ska lämna pris på Select- och Enterpriseprodukter utifrån Microsofts lägsta nivå D och för bolagen lägsta nivå A. Prissättningen ska ske med en rabattsats i procent på priserna i nivå D och en rabattsats for nivå A, Dessa rabattsatser ska även anges i bilaga till förfrågningsunderlaget (Svarsblankett Select 2010.2 ver­ sion 1.0). Detta kan inte förstås på annat sätt än att rabattsatserna ska vara desamma i de båda dokumenten, - I sva:rsblanketten anger Imneta att Select­ rabatt nivå D uppgår till 15,7 procent och nivå A till 1317 procent. Enterpri­ serabatten på nivå D anges uppgå till 15,7 procent och -på nivå A till 13,7 procent. I prislistoma (bilaga 4 och 5) har Intneta angivit flera olika rabatt­ satser, - Upphandlande myndighet har bmtit mot 1 kap. 9 § LOU och i syn­ nerhet mot likabehandlingsp:i:incipen genom att läta Intnetas anbud gå v.idare till utvärderingsfasen. Inroeta skulle istället rätteligen ha uteslutits ur upp� handlingen. - Beträffande andrahandsyrkandet framför bolaget i huvudsak följ ande. Utvärderingen av Inmetas anbud har inte skett i enlighet med LOU 16923m10E, m.fl. 18. NCY. 2010 11 : 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 DOM N�. 1543 S. 4/10 Sida3 16923-1OE, m.fl. då man. lagt felaktiga rabattsatser till grund för bedömningen. Utvärderingen skulle rätteligen ha skett utifrån de i svarsblanketten angivna rabatterna. l prisbilagoma som utvärderats anges endast typptodukter för upphandlingen. Tanken med att utvärdera en priskorg är att se vad priset på ett visst antal typprodukter blir med den i svarsbilagan angivna rabatten, inte att anbuds­ givarna ska tillåtas att lämna en särskild rabatt på dessa produkter. Den :ra­ batt som kommer att gälla på hela det i upphandlingen offererade sortimen­ tet är den som anges i svarsbilagan. Kommunerna bestrider bolagets yrkanden om rättelse och anför i huvud­ sak. :följande. Då fcirfrågningsunderlaget varit otydligt kan det inte anses att upphandlingen gjorts på ett godtagbart sätt, Ktavet på transparens enligt 1 kap. 9 § LOU är inte uppnått. Alla produkter är 'V'iktade lika oavsett hur stor avropsvolymen beräknas blL, det kan inte anses vara konkurrenskraf­ tigt. I och med att bristerna ligger i :förfrågningsunderlaget är rättning inte en tillbörlig åtgärd utan upphandlingen ska avbrytas och göras om. - Då forfrågningsunderlaget varit otydligt kan det inte anses att upphandlingen gjorts på ett godtagbart sätt och kravet på transparens inte uppnått, Det räcker med att det föreligger anledning att tro att en anbudsgivare misstol­ kat ett för.frågrungsunderlag för att detta ska vara saklig grund att upphand� lingen ska göras om. Det är av yttersta vikt att upphandlingen genomförs på så vis att inte någon missgynnas på grund av otydlighet och att transpa­ rens, likabehandling och öppenhet vidmakthålls. Bolaget bestrider att några faktiska omständigheter som kan läggas till grund för att upphandlingen ska avbrytas och göras föreligger inte, Kom­ munerna har inte på ett objektivt och konkret sätt redogjort for på vilket sätt eller i vilken del av forfrågningsunderlaget som skulle vara så otydligt att det skulle kunna ge upphov till att anbudsgivaren misstolkat densamma. Eftersom det mot bakgrund av hur förfrågningsmtderlaget är utformat i ak� tuell del är den aktuella fonnuleringen inte otydligt utformad så som kom� munema gör gällandet. Förfrågningsunderlaget i denna. del är därför i över- 18.NOV.2010 11:18 N�.1543 S. 5/10 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM l6923�lOE, m.fl. I GÖTEBORG Avdelning 2 ensstämmelse med kravet på transparens. Att In.meta valt att utfonna sitt anbud i strid med fo.rfrågningsunderlagets lydelse och att kommunema ac­ cepterat att utvärdera Inmetas felaktiga anbud utgör inte omständigheter som ska belasta bolaget - Kommunerna har låtit alla produkter vara viktade lika oa-vsett hur stor avropsvolym de produkter som inte ingår i produktkor­ gen och gör nu gällande att denna viktning inte är konkutrenskraftig. Bola­ getbestriderattsåärfallet, särskiltomendastkorrektutformadeanbudhade utvärderats. - Kommunerna genomför i dagsläget ytterligare en upphandling av licenser, 'ifilken grundar sig på ett förfrågningsunderlag som i relevanta delar är identiskt med det som använts i den i målet aktuella upphandlingen. SKL har inte avbrutit denna pågående upphandling med hänvisning till for­ ft�oningsunderlagets otydlighet. Åven ett förfrågningsundedag som inte är optimalt utfonnat f'ar godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU inte träds for när. Aktuellt förftågningsunderlag uppvisar inte några sådana brister saknas det förutsättningar att förordna att upphandlingen ska göras om. Kommunerna tillägger att den upphandlfo.g som bolaget hänvisar till har avbrutits på grund av tidigare anförda risker för feltolkning av förftågnings­ underlaget. F ö rv a l t n i n gs r ä tt e n i G ö t e b o r g h a r i b e s l u t d e n 1 7 s e p tem b e r 2 0 1 0 b e tr äf­ fande Hylte, Kungälv, Orus� StenungssW1d och Partille kommuner förord­ nat att upphandlingen tills vidare inte fat avslutas innan rätten slutligen prövar upphandlingen eller beslutar något annat. Förvaltningsrättema i Skåne, Jönköping, Linköping, Uppsala> Härnösand och Luleå har meddelat interimistiska. beslut bett'J.ffande de kommuner som omfattas av respektive domkrets. Målen har därefter överlämnats till Föxvaltningsrätten i Göteborg. 18.NC\/.2010 11:19 LMSRA EN FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! GÖTEBORG Avdelo.ing 2 DOMSKÄL DOM N'.t 1543 s. 6/10 Sida 5 16923-10E, m..fl. Tillämplig bestämmelse m.m. Enligt 16 kap, l § LOU far en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till alhnän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 2 § samma lag följeratträttenskabeslutaattupphandlingenskagörasomellerattdenfär avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta. har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett lik.värdigt och icke�diskriminerande sätt samt genomf'6ra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Regerillgsrätten har an.fört att de skiftande förhållanden som föreko:rruner i det ekonomiska livet gör att även förfrågn.ingsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade far godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskaps­ rätteninteträd$förnär(seRÅ2002ref50). Enligt praxis bör som huvudprincip vid p rövningen av talan i mål om of­ fentlig upphandling laävas att den part som gör gällande att en upphand­ ling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talanpå(seRÅ2009ref69), Utredning i målet lförfrågningsundedagetbarunderUpphandlingsforeskrifterpunkt 1.17 Pris villkor sagts följande: '.·� ,,,011 "1'./1 , • ' • 9 LMJSRATTrn V' 11 I' L\j ,, ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 NR. 15L3 S. 7/10 Sida 6 16923"-l OE, m.fl. Anbudsgivaren skall lämna pris på Select- och Enterprise produkterna utu ifrån Microsofts lägsta nivå D och för bolagen lägsta nivå A i :Bilagorna 2aPriserochprodukterSelect2010-2och2bPriserochprodukterEn­ terprise 2010-2. Prissättningen skall ske med en rabattsats, i procent, på priserna i nivå D ochenrabattsatsförnivåA.DessarabattsatserskallävenangesiBilaga1, SvarsblankettSelect2010-2ver1.0. KomplettaprislistorförSelectochEnterpriseprogramvaruprodukter,do­ kumentation och media, avseende maj månad 2010 skall bifogas anbudet. Där skall prisnivå D och nettopris efter rabatt anges och för bolagen skall prisnivå A och nettopris efter rabatt anges. Prislistoma skall omfatta språk� versionerna svenska och engelska. Alla priser anges i Svenska kronor (SEK) exklusive mervärdesskatt. Underpunkten1.18Anbudsprövningangesattanbudsbedömningkommer att ske i två steg, kvalificering respektive utvärdering av tilldelningskriterl­ e r . B e tr ä ffan d e kval i fi c e r i n g (p unkt e n l , 1 8 . 1 ) s ä g s fö l j a n d e i fö rfrå g n i n g s ­ underlaget Obligatoriska Jaav s.k. skall-kr�v, är krav som måste vara uppfyllda för att anbud skall kunna prövas och utvärderas. Dessa krav framgår av Bilaga 1 SvarsblankettSelect2010-2ver1.0. Bilaga 1 Svarsblankett Select 20 1 0-2 ver 1 .0 kompletterade med E.ta svar och undertecknande av Bilaga 6 Underskrift av anbudet och Sanningsför­ säkran, är bekräftelsen på att ställda skall-krav är uppfyllda. IBilaga1 SvarsblaokettSelect2010-2ver1.0sägsblandannat:följande: Pris Prissättningskallskemedenrabattsats,iprocel14påprlsemaförnivåDochnivåA Selectrabart: Entelpriserabatt (100 datorer): Bilaga2a"PriserochprodukterSelect2010-2°1och2b"PriserochprodukterEn­ t erp ri s e 2 0 1 0 - 2 ' ' s kall i fy llas oc h bifo gas anb u d e t ! Underpunkt 1.18.3 utvärderingsmodellharangettsattprisjä.m:f5relsen kommer att ske genom specificerade produktkorgar som framgår i Bi­ lagorna 2 a Priser och produkter Select 2010·2 och 2 b Priser och produk­ ter Enterprise 2010-2. I ovan angivna bilagor har följande kolumnrubriker angivits: OpenvalueskallerbjudasenligtsammaviU.korsomdeivolymavtalen. 18.NOY.2010 11:19 LANSRA EN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Bilaga 2 a I Priser och produkter Select 2 0 1 0-2 tn.1543 s.8/1o Sida 7 16923-1OE, m.fl. Art nr� Benämning, Enhet, Ink period, Version, Språk, Produkttyp, List� pris, Nettopris rabattnivå D, Rabatt (%), Listpris, Nettopris rabattnivå A, Rabatt %. I bilagan har kolumnerna Benämning) Enhet, Ink period, Språk och Pro­ dukttyp varit färdigt ifyllda, Bilaga 2 b Priset och produkter Entetprise 2010-2 Art nr, Produkt.namn, J.nköps typ, lnköpsperiod, Version, Språk, Produkt� typ, Listpris, Nettopris rabattnivå D, Rabatt (%), Listpris, Nettopris rabatt� nivå A, Rabatt %. I bilagan har kolumnerna Produktnamn, Inköps typ, Inköpsperlod1 Version, Språk och Produkttyp varit färdigt ifyllda. Inmetas Bilaga 2 a i två exemplar förekommer med rubrikerna ''Pris listor frånanbuds.givare''respektive"Kompletteradprislista1'. Därvidupptar "Pcis listor från anbudsgivare" kolumnrubrikerna enligt Bilaga 2 a ovan men där rabattprocenten inte ät överensstämmer med det som redovisas under prissättning. Imentas Bilaga 2 a ''Kompletterad prislista" upptar för­ utom de. i "Pris listor från anbudsgivare" redovisade uppgifterna även ko­ lumnerna Rabatt enligt svarsblankett D: Nettopris nivå D, Rabatt enligt svarsblankett A, Nettopris nivå D. Inmetas Bilaga 2 b i två exemplar har liknande uppställningar, Förvaltningsrdttens bedömning Som huvudprincip inom LOU gäller bland annat att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte Uppfyller skall-kraven enligt förfrågningsunderlaget. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kuuna pröva anbudet. Undantag kan göras för skall-krav som inte uppfyller pro­ portionalitets.kravet inom LOU. 18.NOY.2010 11:20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 in.1543 s. 9/10 Sida 8 16923-lOE, m.fl. Den vinnande leverantören har, såsom bolaget anfört, angivit olika pro­ centsatser i olika delar i anbudet, vilket lett till felaktigt resultat, och detta påstående har inte heller upphandlande myndighet invänt mot. Eftersom den vinnande leverantörens anbud inte följt förfrågningsunderla.gets krav i aktuellt hänseende och dänned inte borde ha utvärderats har bolaget riske­ rat att lida skada. Det finns således skäl att ingripa mot upphandlingen. Att det finns skäl till ingripande mot upphandlingen är också båda parter över­ ens om. Fråga blir då om bolagets yrkande om rättelse ät en tilliäcklig åtgärd eller oro upphandlingen ska göras om i enlighet medkommunernas yrkande. Då bristen är hänförligt till ett ofullständigt anbud får rättelse anses vara en tillräcklig åtgärd. Vad kommunerna anfört i denna del föranleder inte an­ nan bedömning, Upphandlingen ska därför rättas� i enlighet med bolagets förstahandsyrkande,påsåsättattutvärderingengötsommeduteslutande av anbud frän Inmeta Licensing AB. HURMANÖVERRLAGAR) sebilaga(DV3109/lbLOU) !!14� Silja Klint Råd.man Föredragande i målet har varit Matiette Georgsson. 18. NOV. 2010 11:20 LANSRATTEN NR. 1543 S. 10/10 .-SVERIGES.DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND .. 'I,\•�l"'!':.....-,.'':t ... ��� .. . '111<''1""" ..........,. - Den som vill över.kl.aga forvalt:alng$:tättens beslut ska skriva. till K:tn:ima.ttätteo. i Göteborg. Skrivelsen ska. dock skickas ellei: lämnas till föNaltniagstätten, Öv-erldag-andet ska ha kommit in till f&valtningstärten inom tce veckor .från den dag då klaganden Bck del av beslutet. Tiden för övetklagandet för offentligpa:i:t :riik:nas emellettid fcl:n. den dag beslutet meddelades. Om sista dagen for öv�et in.fallet på lötdag, söndag ellet helgdag, midson:unarafto:o., julafton eller nyårsafton .täcket det art skrivelsen kommet .in nästa vardag. Förattettöve.rkl�deskakunnat.asuppi klaganden:w.li:(':i.rombudskadennesändain 2. det beslut som övet.klagas med uppgift 3. om förv-altningsrättens nanm, måhmmroersamtdagenförbeslutei; 4. deskälsomklagandenangeJ:tillstödför begiit:an om p:rövningstillstånd, 5. den ändring av fötvaltningsriittens beslu.t som klaganden v.iJl få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med �ro;je sä:J:skilt bevis, kamman:ätteo. fotdras att prövrringstillstånd meddelas, K:amtna:rratten lämnat ptöv.oingstillstånd om det är av v:ik.t för ledning av .tä.ttstilliimpci.ngen att övetklag.tndetpxöva.s) anledmng fö:t:eko:mmer till ändring i det slut vartill föi-valtni:ngs:tiitten kommit ell.et det annats 6nns synnerliga. skäl att pröva övetldagandet Omp:t:övningstillståndintemeddelasståt fö.rvaltoblgsci.ttens beslut fast Det fu: dä:tför viktigt att det klatt och tydligt ftru:n� a-v överldagandet till kan.unanätten. var.for man anser att p;1;ö'tl'cingstillstå:nd bör meddelas. Skrivelsen med övecklagande ska inttehå.lla 1. dexi �des na:m.n, personnummer, yrlce, postad.:t:ess och telefot.1nu.tnttlet. Dessutom ska. adress och te1efonnutntn.er till arbetsplatsen och eventoell a111lan plats dät klaganden kan näs fö:r delgivning lämnas om dessa uppgiftet inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- ellet ad.tess\l.l?pgift ändtas ä:,; det viktigt att :aru:ruilan snarast görs till katntnarriitten, f.i.ii1:n:u\k.t i o:cigmal samt uppge sitt natnn1 adress och telefonnummer. Om någon pe:rson- eller adressuppgift ä:o.dl:as, ska. Ni utan dxöjstnål anmäla ändringen. till k�tte:n. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till ffovalto.ingsrätte:ll fhung:u: a� beslutet. Om. I mål om Ö'O'e,:p:t:övniog enligt h.geo. (2007:1091) om offentlig upphandling ellet la.gen(2007:1092) omupphandBnginom omtåderut. vatten, ene.rg.i, ttanspo:rte.:r och posttjä:o.ster rax aviru. sl-o.tas innan tiden för öve:cklagande av rättens dom elle:r; beslut har löptut.Ideflesta.fallfåravtalslutasnärtio