Mål nr 3523-11 Enhet 15 Sida 1 (10) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen KLAGANDE DOM 2011-04-07 Meddelad i Stockholm KONKURRENSVERKET 2011 -04- 0 8 Avd Dnr Doss Aktbil Södermalms Skyltfabrik AB, 556301-7150 Slipstensvägen 12 142 50 Skogås MOTPART AB Fami�jebostäder, 556035-0067 Box 92 100 120 07 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 113618 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockhohn@dom.se 115 76 Stockhohn Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Kammarrätten förordnade genom dom den 24 juni 2010 att AB Fami\jebo­ städers (Familjebostäder) upphandling avseende emaljerade fasadskyltar skulle göras om. Familjebostäder genomför åter en förenklad upphandling av emaljerade fasadskyltar (dm 2010/2069-1). Enligt tilldelningsbeslut den 8 februa­ ri 2011 har Familjebostäder beslutat att teckna avtal med Swedsign AB. YRKANDEN M.M. Södermalms Skyltfabrik AB (Södermalms Skyltfabrik) ansöker om över­ prövning enligt LOU. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak föl­ jande. För ungefär ett år sedan begärdes överprövning av Familjebostäders upphandling. Resultatet blev att upphandlingen måste göras om. I samband med detta påtalade bolaget vid kontakt med Familjebostäder att gängse praxis vid framtagande av kulör till emaljskyltar är att leverantören lämnar flera små färgprover för att säkerställa att rätt kulör tas fram. Färger till emalj är ett komplext ämne och befintliga system för färgkodning används mer som vägledning för att hitta, fram till rätt färg. De färgspråk som annars används är: NCS - för våtlack t.ex. skåpluckor, husmålning mm. Pantone PMS tryckfärg- till trycksaker t.ex, visitkort, brevpapper, broschyrer m.m. RAL pulverlack- i industrin för lackering av olika metaller och ger en hård yta. Familjebostäder skickade ut en ny anbudsförfrågan den 19 november 2010 och i den fanns det klara instruktioner om hur färgbedömningen skulle hanteras. För en kostnad om cirka 1 400 kronor skulle de företag som hade för avsikt att lämna in anbud lämna in en skylt och få den gröna och vita färgen bedömd av NCS Colour AB (NCS Colour). De företag som inte lämnade in någon skylt för bedömning skulle inte kvalificeras som an- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKI-IOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 3523-11 budsgivare och om de två kulörerna avvek från de utsatta kravgränserna skulle anbudet inte gå vidare, oavsett pris och i övrigt uppfyllda kriterier för upphandlingen. Krav på kulörer Den gröna och vita kulören som skulle tas fram hade kod NCS S 6030-G respektive NCS S 0502-Y. Dessa två kulörer är enligt upphandlingsunder­ laget beteckningar för Fami�jebostäders färger. I Familjebostäders grafiska manual finns inga uppgifter om detta. Där anges bara PMS 3425. Grön PMS 3425 är ljusare än den valda NCS-kulören. Södermalms Skyltfabrik fick inget svar från Fami�jebostäder på fråga om varför färgen i den grafis­ ka manualen inte skulle användas till just emaljskyltsupphandlingen. Fa­ miljebostäder har på fråga av Södermalms Skyltfabrik svarat att NCS­ kulören tagits fram.med hjälp av en skylt som analyserats av NCS Colour. Södermalms Skyltfabrik lämnade enligt instruktionen in en provskylt till NCS Colour och fick efter några dagar reda på att den gröna färgen på skylten inte var godkänd. Cirka tre dagar innan tidsgränsen löpt ut kom följande meddelande från NCS Colour: "Familjebostäder överväger att utöka färgtoleransområdet för logofärg 'Vit' för skylt. Därför är skyltar som endast fått underkänt på färgen vit kvalificerade för upphandlingen." Detta var lite märkligt då kulörerna är så viktiga i den totala bedömningen. Det finns inga uppgifter i upphandlingsunderlaget som visar att den ena färgen skulle vara viktigare än den andra som färgkriterium. De i sista stund ändrade förutsättningarna för den vita kulören gör att bedömningen av värden kan vara tillrättalagd för anpassning till något av de andra in­ lämnade anbuden. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ]( STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 3523-11 Det kan inte säkerställas att skylten söm Familjebostäder lämnade in till NCS Colour inte var en skylt som använts i den förra upphandlingen, d.v.s. att någon eller några av bolagets konkurrenter haft fördel av att ha ett fär­ digt färgkoncept att tillgå. Utvärderingen Efter allt arbete och kostnader förenade med inlämningen lämnades ändå ett anbud in tillsammans med en provskylt för bedömning. Till anbudet bifogades en motivering till detta och ett erbjudande. Erbjudandet bestod i att om bolaget på övriga punkter i kvalitetsgranskningen var godkända (skyltens kvalitet i övrigt) och om bolagets pris var konkurrensmässigt, att kostnadsfritt ta fram färgprover till dess att rätt kulör tagits fram. Tilldelningsbeslutet visade att bolaget inte blivit godkänt på den gröna ku­ lören. Frånsett detta så var bolaget av vad som kan utläsas, kvalificerat på övriga punkter avseende skyltens kvalitet. I beslutet redovisades vilka tre (av sju) företag som ldarat sig fram till prisbedömningen. Av dessa tre var det två som lyckats kvalificera sig i bägge upphandlingarna (den förra och den nu avslutade). Södermalms Skyltfabriks pris på skyltarna var i jämfö­ relse med dessa tre företag drygt 100 kronor lägre per skylt, vilket på hela ordern skulle innebära mer än 100 000 kronor. Det är anmärkningsvärt att ett bud som är ungefär 100 000 kronor lägre än det vinnande anbudet för­ kastas på grund av ett krav på att en exakt rätt kulör måste tas fram på en provskylt då man i övrigt uppfyllt samtliga krav. Detta speciellt i ett sam­ manhang där framtagningen av färgkriterierna kan diskuteras. Familjebostäder yrkar att Södermalms Skyltfabriks ansökan avslås samt anhåller om att upphandlingen får avslutas och att Familjebostäder får teckna avtal med tilldelad leverantör. Som grund för yrkandet anförs bl.a. följande. Familjebostäder har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Upphandlingen har genomförts på ett öppet och transparent sätt med krav Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ställda i proportion till behov. Anbud och anbudsgivare har behandlats lika utan ovidkommande hänsyn. Varken kvalificering eller anbudsutvärdering har skett i strid med LOU. Krav på kulörer I den nu aktuella upphandlingen som avser anbud med lägsta: pris har Fa­ miljebostäder varit extra noga med att tydliggöra kraven på kulörer för att säkerställa att alla anbudsgivare behandlas lika och har samma förutsätt­ ningar i utvärderingen. Det är mot denna bakgrund som Familjebostäder med säkerhet kunnat diskvalificera de anbud som inte klarat kulörkraven. Färgbedömningen har genomförts på ett objektivt sätt av NCS Colour (f.d. Svenska Färginstitutet). I förfrågningsunderlaget ställs inte krav på att Fa­ miljebostäders grafiska profil ska användas som underlag i framställningen av fasadskylt. I den tidigare upphandlingen skickades samtliga i anbuden inlämnade skyl­ tar åter till alla anbudsgivare. Mätningen har inte gjorts av någon skylt som använts i den tidigare upphandlingen. Då ingen av anbudsgivama klarade uppställda krav gällande den vita fär­ gen sänktes kraven under pågående upphandling och alla anbudsgivare kvalificerade sig i utvärderingen. Utvärderingen Först när ett anbud klarat alla kvalificeringskrav kan värdering av pris ske. Då kravet på den gröna färgen inte är uppfyllt har Familjebostäder inte tagit hänsyn till pris. Södermalms Skyltfabrik genmäler bl.a. följande. Det kan inte uteslutas att Familjebostäder använt sig av en skylt i sin ägo som tidigare tillverkats av något av företagen som klarat det gröna färgkriteriet i upphandlingen. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Tidigare leverantör av ema\jskyltar till Familjebostäder har bl. a. varit Skil­ linge Emalj AB. Enligt Familjebostäder finns ett färgrecept som använts av den tidigare tillverkaren. Det går att se bilder på samarbetet på Skillinge Ema�j AB:s hemsida. Det unika färgrecept som behövs för att ta fram den exakta NCS-kulören finns hos en annan leverantör och kan således använ­ das av den leverantören eller av leverantörens kund. Den vita färgens betydelse borde vara av samma vikt spm den gröna. Följ­ den av detta borde således vara att ingen leverantör klarat färglaavet och att nya prover skulle ha lämnats in eller att upphandlingen gjorts om. Familjebostäder genmäler bl.a. följande. Den skylt som användes för att mäta upp färgkoder till nuvarande upphandling var en skylt i Familjebostä­ ders ägo som lämnats till NCS Colour för framtagande av färgkoder och avvikelser för tolerans. Det färgrecept som efterfrågades av Södermalms Skyltfabrik är ett recept som framtagits av Skillinge Emalj AB. Omstän­ digheten att använda Skillinge Emalj AB:s skylt var ofrånkomlig då Famil­ jebostäders avsikt var att ta fram nya skyltar med samma färgkulörer som tidigare. Tilldelad leverantör, Swedsign AB, har tagit fram rätt färgkulör vilket styrker att upphandlingslaaven varit rimliga. Kraven på färgkulörer är inte rangordnade. Familjebostäder bedömer att samtliga anbudsgivare klarade färgkravet för den vita kulören. Flera an­ budsgivare bedöms ej klara färglaavet för den gröna kulören. Att ta fram emaljskyltar i specifik färgkulör är ett hantverk och resultatet är viktigt. UTRE,DNINGEN I MÅLET I anbudsförfrågan, upphandling av em�jerade fasadskyltar, har Familjebo­ städer bl.a. lämnat följande uppgifter. Sida I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-11 I STOCKHOLIVI Allmänna avdelningen 2.1 Anbudets innehåll ...En fasadskylt ska bifogas anbudet för en helhetsbedömning.... Skylten ska vara av rätt material, �jocklek, färg och emalj enligt förfrågan och i naturlig storlek enligt ritningar och uppgifter i underlaget. 2.1.1 Färgspecifikation NCS-beteckningar för Familjebostäders färger anges i tabellen nedan enligt Svensk Standard SS19102:2004, NCS Atlas. 1). NCS-beteckningar Fä.r Grön NCS S 6030-G -18.5 6.5 Vit NCS S 0502-Y -1.1 6.1 5). Villkor för mätning 2 90, högblank 2 90, högblank • 15:2004 med CIE standard ljus D65 och CIE 10° standardobeserva­ tör (1964) 3. Kvalificering av anbudsgivare Kvalificeringsmomentet är inriktat på att bedöma anbudsgivarens kvalifi­ kationer att genomföra uppdraget. Att anbudsgivaren uppfyller samtliga krav är en förutsättning för att lämnat anbud ska tas upp till prövning. Enligt "Colour Definition Report" som skickats till Södermalms Skyltfa­ brik och är daterat den 17 januari 2011 framgår bl.a. föUande: "The colour 'Grön' is not within the specifications...The colour 'Vit' is not within the specifications." Enligt "Colour Definition Report" som skickats till Familjebostäder och är daterat den 3 februari 2011 framgår bl.a. följande: Measurement list Sample = Name/notification ofthe measured sample. � cMc (l:l) = Calculated colour difference compared to -the row marked "Standard". CIELAB L*a*b* värden beräknas i enighet med CIE publikation FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 3523-11 SAMPLE ;" 6-Ec:rvic(J:1) ·•· ·,' .,.,,. ···, . . .. . ,. .:. . i . .• ''. ( NCS S 6030-G Standard Swedsign 2,55 Eurosign I 2,62 Skillinge Emalj 4,56 Skyltpoolen Eurosign II 5,64 s·ödermalms skyltfabrik 8,57 DOMSKÄL Tillämplig lagstiftning Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning I LOU saknas såväl detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat som bestämmelser om ändring, förtydligande och komplette­ ring av förfrågningsunderlag. Principerna om likabehandling och icke­ diskriminering förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. En upphandlande enhet är emellertid inte förhindrad att vidta vissa åtgärder för att, innan anbuden ges in, klargöra eventuella tvek­ samheter eller otydligheter i förfrågningsunderlaget, under förutsättning att detta inte medför väsentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. 4, 9 3 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-11 Samtliga anbudsgivare har fått samma information om vilken färg som efterfrågas enligt förfrågningsunderlaget. Färgbedömningen har genom­ förts på ett objektivt sätt av NCS Colour (f.d. Svenska Färginstitutet). Att ett bolag vid ett tidigare tillfälle tagit fram det aktuella färgreceptet innebär inte att det aktuella förfrågningsunderlaget strider mot LOU. Det faktum att Fami\jebostäder uppger en annan färg i sin grafiska manual än den i förfrågningsunderlaget gör inte heller förfrågningsunderlaget otydligt. Familjebostäder har under pågående upphandling meddelat att kraven gäl­ lande den vita färgen skulle sänkas och att alla anbudsgivare kvalificerade sig för den vita färgen. Anledningen till detta var att ingen av anbudsgivar­ na klarade uppställda krav för den vita färgen. Istället skulle den gröna färgen avgöra vem som gick vidare till utvärderingen. Enligt inskickat underlag har Södermalms Skyltfabriks gröna färg inte kla­ rat färgkravet och därför inte kvalificerats till utvärderingen. Någon skyl­ dighet för Familjebostäder att då förhandla med Södermalms Skyltfabrik .. utifrån ingivet anbud har enligt förvaltningsrätten inte funnits. Förvaltningsrätten finner emellertid att Familjebostäders förändring av skall-laav i förfrågningsunderlaget avseende den vita färgen är så omfat­ tande att den är att betralcta som väsentlig i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Genom att sänka kravet avseende den vita färgen har förutsättningarna förändrats. Förvaltningsrätten finner att Familjebo­ städers agerande strider mot LOU och principen om likabehandling av an­ budsgivare. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-11 Allmänna avdelningen Frågan är om Södermalms Skyltfabrik som en följd av ändringen avseende kravet på den vita färgen har lidit eller riskerar att lida skada och om förfa­ rande därför bör föranleda ett ingripande enligt LOU. Då det framgår av handlingarna att inget bolag uppfyllt det aktuella skall­ kravet på den vita färgen, har Södermalms Skyltfabrik inte försatts i en sämre ställning i och med att kravet tagits bort. Södermalms Skyltfabrik har inte heller visat att det skulle ha utformat sitt anbud på ett annorlunda sätt om kravet på den vita färgen inte funnits med. Södermalms Skyltfabrik har inte heller gjort sannolikt att det på gmnd av Familjebostäders tillväga­ gångssätt förhindrats från att delta eller fått möjlighet att avge anbud på ett rättvist sätt. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten sammanfattningsvis att Sö­ dermalms Skyltfabrik inte har lidit eller kunnat komma att lida skada till fö\jd av Familjebostäders tillvägagångssätt. Vad bolaget har anfört i målet innebär således inte att det finns tillräckliga skäl för att besluta om ingri­ pande enligt LOU. Södermalms Skyltfabriks ansökan om överprövning ska därför avslås. I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). �s!uuJ� Barbro Lundholm Föredragande har varit Anna Mörtberg. �. 'w�".:t;.' _·::;; HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den somvill överklaga förvaltningsrätten.s beslut ska skriva till I