FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen KLAGANDE DOM 2010-11-26 Meddelad i Stockholm Mål nr 42775-10 Enhet 14 Sida 1 (8) Strukton Rail Aktiebolag, 556571-9449 Ombud: advokaten Johan Rosen och jur. kand. Håkan Andersson Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART AB Storstockholms Lokaltrafik, 556013-0683 Ombud: bolagsjuristen Daniel Angermann AB Storstockholms Lokaltrafik Juridik, Upphandling & Revision 105 73 Stockholm SAKEN 29 Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen avseen­ de TB 1121-BEST, Gullmarsplan-Högdalen (SL-2009-1664) inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att ny utvärdering genomförs utan beaktande av anbudet från Broby Spår AB. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av 18 oktober 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 73994 Postadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Besöksadress Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42775-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Aktiebolaget Storstockholms Lokaltrafik (SL) genomför en upphandling avseende TB1121 - BEST, Gullmarsplan - Högdalen, SL-2009-1664 (upphandlingen). Enligt tilldelningsbeslut den 8 oktober 2010 har SL be­ slutat att teclma avtal med Broby Spår AB. Förvaltningsrätten har den 18 oktober 2010 förordnat att SL tillsvidare inte får avsluta upphandlingen. YRKANDEN M.M. Strukton Rail Aktiebolag (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras varvid Broby Spår AB:s anbud inte ska beaktas. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. SL har i en öppen upphandling med förhandlat förfarande begärt in anbud avseende s.k. BEST-arbeten, dvs. järnvägsarbeten bestående av Barr-, El-, Signal- och Telearbeten, på en viss sträcka i Stockholms tunnelbanenät. Arbetena ska huvudsakligen bestå av stödarbeten till följd av omisolering av broar, tillgänglighetsanpassning, BEST-arbeten vid nyförläggning av växlar samt anpassning av BEST-anläggningen på grnnd av att två nya lik­ rilctarstationer ersätter en befintlig. Av Formulär för anbudsansökan framgår att SL uppställt ett obligatoriskt krav på anbudsgivarnas ekonomiska kapacitet genom att kräva att anbuds­ givarna redovisar ett intyg utvisande en årsomsättning för år 2008 om minst 150 000 000 kr. Av dokumentet Noteringar- anbudsöppning fram­ går att SL anser att både bolaget och Broby Spår AB uppfyller samtliga uppställda skall-krav. Det kan dock konstateras att Broby Spår AB år 2008 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42775-10 inte hade en omsättning om minst 150 000 000 kr. Enligt information från Infotorg visar Broby Spår AB:s bokslut för år 2008 en nettoomsättning som inte överstiger 75 000 000 kr. SL har utvärderat Broby Spår AB:s an­ bud trots att företaget inte uppfyller uppställda skall-krav avseende eko­ nomisk kapacitet. Detta innebär att SL, genom att inte utesluta Broby Spår AB från anbudsutvärderingeri, inte behandlat anbudsgivarna lika. Upp­ handlingen är därmed inte genomförd i enlighet med den upphandlings­ rättsliga principen om likabehandling. I och med att den upphandlande enheten felaktigt utvärderat Broby Spår AB:s anbud har bolaget inte tillde­ lats upphandlingen. Detta innebär att bolaget lidit skada, eller kan komma att lida skada. SL bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Syftet med begärda intyg avseende uppgifter om ekonomiska nyckeltal, riskklassifice­ ring och intyg avseende årsomsättning för år 2008 om minst 150 000 000 kr är att SL ska kunna bedöma om skall-kravet på tillräckligt stabil ekonomisk och finansiell kapacitet är uppfyllt. Av praxis framgår att en anbudsgivare som inte själv uppfyller de av den upphandlande enheten uppgivna villkoren ändå har rätt att delta i upphandlingen om anbudsgivaren åberopar andra företags kapacitet och styrka och kan visa att bolaget, när det blivit tilldelat kontrakt, faktiskt kan förfoga över dessa resurser respektive har tillräckliga garantier för sitt åtagande enligt kontraktet. Bolagets påstående om att Broby Spår AB inte uppfyller kravet på viss årsomsättning är inte korrekta. Det är ostridigt att Broby Spår AB:s egen årsomsättning är lägre än 150 000 000 kr. Broby Spår AB har emellertid åberopat moderbolaget AB Frijos ekonomiska och finansiella kapacitet. Omsättningen i moderbolaget uppgick för år 2008 till över 500 000 000 kr. Moderbolaget uppfyller där­ med med råge det uppställda omsättningskravet. Broby Spår AB har därut­ över kunnat förete ett borgensåtagande från moderbolaget som SL har möj­ lighet att ianspråkta i händelse av att Broby Spår AB inte kan uppfylla sina förpliktelser gentemot SL. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42775-10 I STOCKHOLM. Allmänna avdelningen Till yttrandet bifogar SL en borgensförbindelse undertecknad den 15 mars 2010 i vilken anges att AB Frijo går i borgen såsom för egen skuld för de förpliktelser som dotterbolaget Broby Spår AB ingår gentemot såväl leve­ rantör som beställare. Bolaget anför i genmäle i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget an~ ges inte att det skulle vara tillfyllest att åberopa annat f9retags kapacitet till uppfyllande av aktuellt skall-krav. Det följer inte av praxis att annat före­ tags ekonomiska kapacitet kan åberopas om ett sådant åberopande inte är i enlighet med de skall-krav som den upphandlande myndigheten uppställt för kvalificering i den enskilda upphandlingen. Ett dotterbolag kan inte förfoga över ett moderbolags resurser utan ett åtagande från moderbolaget. Det av SL redovisade borgensåtagandet mellan Broby Spår AB och AB Frijo innebär per definition inget uppfyllande av aktuellt skall-krav. Bor­ gensförbindelsen utgör inte något åtagande från AB Frijo gentemot Broby Spår AB och det är därmed inte heller visat att Broby Spår AB i egenskap av anbudssökande förfogar över nödvändiga/föreskrivna resurser. Att SL vid bristande kontraktsuppfyllande från Broby Spår AB må kunna ställa krav gentemot borgensmannen AB Fr�jo innebär inte att Broby Spår AB i förhållande till SL självständigt förfogar över AB Frijos resurser. SL anför i genmäle i huvudsak följande. Enligt 11 kap. 5 § LUF finns en möjlighet att åberopa andra företags kapacitet, förmåga och kunnande till styrkande av att krav rörande ekonomisk, teknisk eller yrkesmässig kapaci­ tet är uppfyllda utan att det särskilt anges i förfrågningsunderlaget. Broby Spår AB har således, utan hinder av att möjligheten att åberopa annat före­ tags kapacitet inte specifikt angetts i förfrågningsunderlaget, haft rätt att åberopa moderbolagets ekonomiska kapacitet. Det finns inget självändamål med att SL ställt ett krav på viss omsättning, utan kravet har ställts mot bakgrund av att SL måste kunna bilda sig en uppfattning om anbudsgiva­ rens generella ekonomiska kapacitet. Är omsättningskravet uppfyllt talar Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42775-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen det för att anbudsgivaren har tillräckliga ekonomiska resurser för att klara sina kontraktuella förpliktelser gentemot SL. Det finns inga formkrav enligt 11 kap. 5 § LUF på att styrkandet av till­ gång till andra företags kapacitet måste ske genom intyg eller avtal mellan anbudssökanden och det företag vars kapacitet åberopas. Broby Spår AB uppfyller mot denna bakgrund det krav på tillräckligt stabil ekonomisk och finansiell ställning som ställs i upphandlingen och är följaktligen kvalifice­ rat för vidare utvärdering. Bolaget har påpekat att borgensförbindelsen inte utgör något åtagande från moderbolaget gentemot Brohy Spår AB. För SL:s del saknar det emellertid betydelse att åtagandet inte förpliktigar mo­ derbolaget gentemot Broby Spår AB. Det är fullt tillräckligt att Broby Spår AB, genom moderbolagets åtagande, lämnat bevis på att Broby Spår AB har den ekonomiska kapacitet som krävs för att uppfylla sina förpliktelser gentemot SL. I händelse av att Broby Spår AB kommer i ekonomiska svå­ righeter har SL, genom moderbolagets borgensförbindelse, en betryggande garanti för att Broby Spår AB kommer att få faktiskt tillgång till de resurser som moderbolaget besitter. Ett kontraktuellt åtagande från moderbolaget gentemot Broby Spår AB skulle för övrigt vara mindre värt för SL eftersom ett sådant åtagande inte är bindande gentemot SL. Bolaget anför i genmäle i huvudsak följande. Enligt 11 kap. 5 § LUF förut­ sätter ett åberopande av annans kapacitet att leverantören tillhandahåller ett åtagande från företaget i fråga, som visar att leverantören kommer att för­ foga över nödvändiga resurser under hela den period som kvalificeringssy­ stemet är giltigt. AB Frijo förfogar ensamt över hur AB Frijo vid en even­ tuell framtida kravframställan från SL med anledning av utställd borgens­ förbindelse skulle välja att agera. Därmed kan Broby Spår AB inte såsom leverantör/anbudsgivare tillräknas AB Frijos omsättning till uppfyllande av ställt skall-krav avseende minsta årsomsättning. Det kan konstateras att Broby Spår AB de facto inte uppfyller det uppställda obligatoriska kravet, Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42775-10 varför Broby Spår AB inte är kvalificerat för att varken få lämna anbud eller utvärderas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 24 § LUF anges följande. Upphandlande enheter ska behandla le­ verantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidar� principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 11 kap. 5 § LUF anges följande. När de kriterier och regler för kvalifice­ ring som avses i 3 § innefattar krav som rör leverantörernas ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet får en leverantör vid behov åberopa andra företags kapacitet, förmåga eller kunnande. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser under hela den period under vilken kvalificeringssystemet är giltigt. I 16 kap. 2 § första stycket LUF, i tillämplig lydelse, anges bl.a. följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning SL har i förfrågningsunderlaget, beträffande anbudssökandens ekonomiska och finansiella ställning, angett att anbudssökandes årsomsättning skall vara minst 150 000 000 SEK. Det är i målet ostridigt att Broby Spår AB:s egen omsättning understiger detta belopp. Vidare är ostridigt att moderbo­ laget AB Frijos årsomsättning överstiger beloppet 150 000 000 kr. Förvaltningsrätten har först att ta ställning till om Broby Spår AB har rätt att åberopa moderbolagets omsättning trots att förfrågningsunderlaget sak- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42775-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen nar bestämmelser som anger att leverantör får åberopa ett annat företags ekonomiska kapacitet. Av 11 kap. 5 § LUF framgår att en leverantör vid behov rar åberopa andra företags ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet vid upphand­ ling med tillämpning av kvalificeringssystem. Det följer således direkt av lag att leverantör har möjlighet att åberopa annat företags kapacitet. Vidare föUer av artikel 54.5 i direktivet 2004/17/EG att denna möjlighet även gäll­ er vid upphandling utan tillämpning av kvalificeringssystem. Mot denna bakgrund bedömer förvaltningsrätten att Broby Spår AB har rätt att åbero­ pa AB Frijos kapacitet. En förutsättning för detta är dock, enligt 11 kap. 5 § LUF, att Broby Spår AB tillhandahåller ett åtagande från moderbolaget eller på annat sätt visar att Broby Spår AB kommer att förfoga över mo­ derbolagets resurser. Broby Spår AB har företett en borgensförbindelse i vilken anges att AB Frijo går i borgen såsom för egen skuld för de förpliktelser som dotterbola­ get Broby Spår AB ingår gentemot såväl leverantörer som beställare. Förvaltningsrätten konstaterar att borgensförbindelsen innebär ett åtagande från AB Frijo gentemot Broby Spår AB:s leverantörer och beställare, dvs. - såvitt nu är aktuellt - gentemot SL. Förbindelsen innebär däremot inte att AB Frijo ställer några resurser till Broby Spår AB:s förfogande. Att Broby Spår AB förfogar över de resurser som är nödvändiga för att bolaget ska kunna genomföra upphandlingskontraktet kan därmed inte anses visat. Broby Spår AB uppfyller således inte uppställt skall-krav om en årsom­ sättning om minst 150 000 000 kr. SL har genom att inte utesluta Broby Spår AB:s anbud från upphandlingen brutit mot den i 1 kap. 23 § LUF stadgade principen om likabehandling. Detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det före­ ligger därmed förutsättningar för ingripande enligt 16 kap. 2 § LUF. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42775-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Bolagets ansökan ska mot denna bakgrund därför bifallas på så sätt att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att ny utvär­ dering genomförs utan beaktande av anbudet från Broby Spår AB. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/LOU) /J}JYl·(.;/lt---�llc- hnika Falkenbom Rådman Föredragande har varit Sofia Aslamatzidou. Å��$'i.kr' �n.-z:..:e-1!'11'"::t HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I