30. JUL. 2010 16:45 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 2010-07-30 Meddelad i Göteborg �H.. 0027 Mälnr 9648-10 E Enhet2:2 S. 2/8 Sida 1 (6) SÖKANDE Schen.ker Dedicated Services AB, 556308�4663 Lilla Bommen 3 412 97 Göteborg Ombud: Advokaten Helena Rosen-A.ndersson Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Västra Götalandsregionen Ombud: Torgny Königson Regionens Hus 462 80 Vänersborg 2010 -os- 0 2 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandet om muntlig förhandling. Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förklarar att Västra Götalandsregi­ onens upphandling avseende Distributionsavtal läkemedelsnära produkter med dnr SN 408-2009 ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 31 mars 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 29827 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 • 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag -· fredag 09:00-15:00 "i'' II L "I\•1\ 'c. 4r.: LMSRATTrn �IR. 0027 S. 3/8 Sida2 9648-10 E :; ·-\, , ), L)ii_;:,:; FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM TILLDELNJNGSBESLUTET Avdelning2 Västra Götalandsregionen (Regionen) har genomfört en upphandling avse� ende distributionstjänster av läkemedelsnära produkter (cl.nr SN 40 8-2009). Regionen har tillämpat ett förhandlat förfäxaude. Av tilldelningsbeslut dateu rat den 25 mars 2010 framgår att Posten Logistik AB (Posten) antagits som leverantör. YRKANDE M.M. Schenke:r: Dedicated Services AB (Schenker) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbuds­ utvätdering genomförs och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Om inte ansökan enbart på handlingarna skulle vinna bifall yrkas även muntlig förhandling. Till stöd för yrkandena anförs i huvudsak följande. Regionen har begått flera fel vid genomförandet av upphandlingen, vilket har inneburit skada eller risk för skada för Schenker. Dels har Regionen utan giltigt anledning använt sig av ett förhandlat förfärande vid upphand­ lingen i syfte att förhand.la ned offererade priser, dels har Regionen inte behandlat Schenker lika med Posten då Posten som Regionens nuvarande leverantör av aktuell distributionstjänst har tillgång till annan statistik än vad Schenker har. Endast i undantagsfall och när det är särskilt föreskrivet finns möjlighet att tillämpa ett förhandlat förfarande. Någon sådan undan­ tagssituation föreligger inte i den här upphandlingen. Upphandlingen rör anskaffning av distributionstjänster och det har inte :funnits några sådana särskilda risker eller särskilda omständigheter vid upphandlingen av tjäns­ ten som gjort det omöjligt för anb'l.ldsgivarna att ange ett totalpris i förväg. Såväl Schenker som Posten har lämnat priser redan i samband med anbuds­ givningen. Den förhandling som Regionen menar har ägt rum den 17 febru­ ari 2010 har inte handlat om integration av IT�system, varför det saknar betydelse att punkten fanns med på agendan. Vid ett möte den 25 januari "(' ILI /\(''(' 't. 4r:: LAl�SRATTEI� �IR. 0()27 S. 4/3 ]J,•- ,,L! ! 1;: FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2010 meddelade nämligen Regionen att frågan om IT-integration endast skulle tas upp med den leverantör som slutligen antogs, Regionen har felak­ tigt tillämpat ett förhandlat fö1farande och hru: därigenom tillåtit Posten att lämna nytt pris efter anbudstidens utgång, vilket är att betrakta som ett nytt otillåtet anbud. Avdelning 2 .1 Sida 3 9648-10 E Regionen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Den aktuella upphandlingen omfattar en tjänst som består av många komponen­ ter som, för att uppnå en totalt sett kostnadseffektiv transportlösning, kan hanteras på olika sätt tillsammans med leverantörernas i övrigt mycket om­ fattande verksamheter. Priset totalt blir då beroende av hur de olika delarna kan fogas samman. Regionen bedömde att förhandlat förfarande krävdes för att ge levera11tö:rema möjlighet att bedöma teknisk och kostnadseffektiv integration mellan leverantörernas system och Regionens nya datasystem, då det fanns en uppenbar risk att totalpriset inte kunde anges innan dessa frågor klargjordes, Upphandlingen genomfördes därför som ett förhandlat fö1farande efter föregående annonsering och inbjudan till anbudsgivning. Två leverantörer uppfyllde slutligen kraven, Posten och Schenker. Regio­ nen hade förhandlingsmöte med var och en av dem där huvudsakligen in­ tegration av IT-system och leveransdagar diskuterades. Likalydande brev skickades därefter till de båda anbudsgivama med information om leveransw tid, hur integration bör ske samt möjlighet att inge en ny prisbilaga, dvs. lämna slutanbud. Efter denna förhandling rälrnade Posten fram ett totalpris som på ett avgörande sätt avvek från det pris som Posten angivit från bör­ jan. Vid utvärderingen av anbuden antogs Posten som leverantör. Att Pos­ ten kunnat lämna ett lägre pris efter förhandlingen stöder uppfattningen att det var svårt att utan förhandling ange rätt pris. Regionen har därför haft rätt i sin bedömning att det fanns skäl att använda ett förhandlat förfarande. Därutöver anför Regionen att samtliga anbudsgivare behandlats lika. Regi­ onen har inte tillgång till dei1 statistik som Schenker efterfrågar. 30. "UL. 2010 16:46 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 UTREDNlNGEN Il� ( Il .. Ji.)27, Sida 4 DOJ.VI 9648-10 E Av handlingarna framgår bland annat följande, Regionen har bjudit in Schenker och Posten att lämna anbud i den aktuella upphandlingen. Sista dag för anbudsgivning var den 1 februari 201 0 och både Schenker och Pos­ tenlämnadeinettslutpris tillsammansmedanbudet. Schenkersbudvar 91 661 295kronorochPostensbudvar96619232kronor.Däreftergenom­ förde Regionen förhandling med anbudsgivarna den 17 februari 2010 varpå en skrivelse skickades ut där anbudsgivama gavs möjlighet att revidera sina ru1bud inklusive slutpris. Schenker reviderade inte sitt anbud men det gjorde Posten som lämnade ett nytt slutpris på 89 982 725 kronor. I inbjudan til l anbudsgivning,bilaga3 "Kravpåtjänsten ..."p. 3.4harRegionentagitupp frågan om integrering av IT�system och då bland annat skrivit "Diskussion och förhandling kommer att lcrävas mellan parterna i denna punkt för att fastslå slutlig lösning och som då kan påverka kostnadsbilden''. Enligt Schenker meddelade dock Regionen vid ett möte den 25 januari2010 att frågor rörande IT-integrationen endast skulle tas upp med den leverantör som tilldelades kontraktet. Regionen har inte bestridit den uppgiften även om Regionen tryckt på det förhållandet att IT-integration stod med på agendan på inbjudan till att presentera anbuden den 1 7 februari 2010. Regi­ on Skåne) Stockholms läns landstingi Landstinget Sörmland och Landsting­ et i Jönköpings län har samtliga använt sig av öppet förfarande vid Upp­ handling av liknande distributionstj änster. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Av 4 kap. 1 § LOU följer att ett öppet eller selektivt förfärande ska använ­ das vid offentlig upphandling. Förhandlat förfärande med eller utan före­ gående annonsering får dock användas under forntsättningar och på det sätt som anges i 2�9 §§. 30.JUL.201016:46 LANSRATTEM FÖRVALTNINGSRÄTTEN r�R.0027 S. 6/8 Sida 5 I GÖTEBORG Avde1ning 2 DOM Enligt 4 kap. 2 § p.2 får förhandlat förfa:tande med föregående annonsering användas om det som ska upphandlas är av sådant slag eller är förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg. Enligt 4 kap. 3 § LOU skall, vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, en upphandlande myndighet förhandla med anbudsgivama om de anbud som de har lämna� för att anpassa anbuden till de krav som myndigheten har angett i annonsen om upphandling och i förfrågningsun­ derlaget samt för att få fram det bästa anbudet enligt 12 kap 1 § . Enligt 1 6 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap.2 § första stycket framgår att om den upphandlande myndighe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § �ller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNlNG 9648-10 E Huvudregeln for offentlig upphandling inom den klassiska sektorn är att ett öppet eller selektivt förfärande ska användas. I undantagsfall far upphand­ ling ske genom förhandlat förfarande. Enligt EG-praxis ska nndantagsfal·· len tillämpas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som ska visa att förutsättningar för undantag föreligger. Regionen har anfört att skälet till förhandlat förfarande var att det kunde vara ft;renat med svårigheter att lämna ett totalpris i förväg utan att först ha 30. wUL. 2010 16:46 LANSRA EN FÖRVALTNINGSRÄTTEN N�.0027 :3. 7/8 Sida6 I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM förhandlatomenintegrationavIT-system. Detharemellertidframkommit att Regionen valt att lyfta ut just den frågan ur anbudsförfärandet för att i stället, på ett möte före anbudstidens utgång, meddela att d1skussioner i den frågan enbart sku l e föras med vinnande anbudsgivare. Redan där kon• staterar förvaltningsrätten att det skäl som Regionen anfört som avgörande för val a-v förfarande inte längre föreligger. Därtill har det visats att flera andra landsting har använt ett öppet förfarande vid liknande upphandlingar, Förvaltningsrätten anser därför att Regionen inte visat att den upphandlade tjänsten; varken till sin karaktär eller på annat sätt, varit förenad med såd.aM na risker att ett totalpris inte kunnat lämnas i förväg, Eftersom Regionen inte visat att skäl för ett förhandlat förfarande 'föreligger har upphandlingen 9648-10 E därmed genomförts genom ett felaktigt förfarande. Genom att använda detta felaktiga förfarande har Schenker lidit, eller i vart fäll riskerat, att lida skada. Då förfarandet varit felaktigt från början kan skadan inte läkas ge­ nom en ny anbudsutvärdering, Upphandlingen ska därför göras om. Då förvaltningsrätten sålunda anser att Regionen vid upphandlingen arivänt ett förfarande som inte stämmer överens med förutsättningarna i 4 kap. 2 § p.2 LOU, stannar förvaltningsrättens bedömning där. Det saknas således anledning att gå vidare med bedömning angående likabehandlingsprinci­ pen och övriga grunder som Schenker anför. Med den u tgången anser för­ valtningsrätten dessutom att muntlig förhandling är obehövlig. Yrkandet om muntlig förhandling ska därför avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB) Föredragande i målet har varit Carina Nithander. 30. JUL. 2010 16:47 LANSRATTEf� NR. 0027 S. 8/8 SVERIGES DOMSTOLAR 1tJ ] Den som vill överklaga fö.rntltnings:rättens be­ slut ska skriv,a till Kammarrätten i Göteborg. Skr.hrelsen ska dock skickas eller lämnas till för9'altningsrätten. Övexkkg.mdet sb. ha kommit in till förvalt­ o,u,.gsrätten inom tre vecko:t: från den dag dl klaganden fick del av beslutet. Tiden föx- öv-erM klagandet för offentligpatt räknas emellertid frå:o. den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för övetltlagandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, taidsotn.marafton, julafton ellet nyåcsafton :täcket det att skriveL­ sen kommer in n�sta -va:t:dag. För att ett överkla.gande ska. lru.nn.a tas: upp i ka,;ttl.tt),�tten förd.tas att prövningstillstind m�ddelas. Kammanätten llimru.u: J?tövningstill­ stånd om det är a_. ·1rikt fö:t kdcing av :tättstil­ lätnpningen att överk.la.gandet prövas, ä.n.led- 1').jJlg förekommet till ändri:o.g i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnetliga. skäl att pröva överklag-:mdet. Om p:tö'7'cingstillstånd mte meddelas står fö:t- valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik- tigt att det klart och tydligt framgår av överkla- g:andet t:iU kanu:o.at.tätten vw;fö.t :w.an ru.').Se:i: att prövningstillstå:nd bö:t: meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnw:.omer, yrke> postadress och telefoonumme.r. Dessutom ska adress och telefonn:umme.r till arbets­ platsen och eventuell an.-am plat.5 där kla­ ganden kan nås för delgivning lärona.s om dessa uppgi.fte.t inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adtessuppgift ändras ä:t det viktigt att anm.äla.n snarast görs till kam.mattätten., 2. det beslut som överklagas med nppgif't om fö:cvaltn.ingstättens na:mn, målnummer samt dage:o. fö:t: beslute� 3, de skäl som klaganden ange.t tlll stöd fö:t begru;an om prövningstillstånd1 4. den ändcing av fö;1.V'altcingsrättens beslut som klaganden vill få. till stånd, 5. de bem som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara ll11dertecknad a.v klaganden elle:t hlllls ombud. Adtessen till fö:rvaltningstät-· ten framgär av beslutet.. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt na.m.n, adress och telefon­ nummer. @ a>"' -\:l f:j ..gQ � eo. 0 �0N . HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga www..damstal.�