FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 21 DOM 2018-05-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 5132-18 KONKURRENSVERKEf Campus Söderort AB, 559042-7695 Stora Gungans väg 9 122 31 Enskede MOTPART Huddinge kommun 141 85 Huddinge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd Dnr KSnr ,-:# Aktbll 1 SÖKANDE Dok.Id 970006 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se ,VvVvv.domstoI.se/förvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5132-18 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Social- och äldreomsorgsförvaltningen i Huddinge kommun (nämnden) genomför en upphandling av hyra av modulhus för genomgångsboende/temporärt boende (dnr 2017-053) genom förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut framgår att kontraktet har tilldelats annan anbudsgivare än Campus Söderort AB. Campus Söderort AB (bolaget) yrkar att upphandlingen får avslutas först efter att den rättats så att anbudet från vinnande leverantör diskvalificeras. Bolaget anför i huvudsak följande. Nämnden har felaktigt antagit ett anbud som inte uppfyller de ställda kraven i förfrågningsunderlaget. Bolaget, som har lämnat ett korrekt anbud, har därför lidit skada. Nämnden har i förfrågningsunderlaget angett att modulhus ska sättas upp på en viss utmärkt plats. Den utmärkta platsen är, baserat på kartskalan, maximalt 16 gånger 21 meter. Vinnande leverantör har i sitt anbud inkommit med en ritning på modulhus som kommer att kräva en yta om minst 22 gånger 22 meter. Förslaget får därmed inte plats vare sig på bredden eller längden på den av kommunen utmärkta platsen. Storleken på modulerna förefaller motsvara standardmåttet på en 20-fotscontainer. Som en konsekvens motsvarar den angivna ytan inte boarean utan byggytan. Det medför att boarean inte kommer att uppfylla den storlek som nämnden ställt krav på i sitt förfrågningsunderlag. Det är ostridigt att upphandlingen avser en totalentreprenad enligt ABT 06. Emellertid innebär inte totalentreprenad att beställaren erhåller en form av fri prövningsrätt. Beställaren är skyldig att ställa upp förutsättningarna som anbudsgivarna har att förhålla sig till när de utarbetar sina anbud. Att en upphandlande myndighet behöver beakta skall­ krav betonas särskilt i praxis. Det är uppenbart att uppförandet av modulhus ska ske inom det område som har angetts och begränsats på ritningen. Den enda rimliga tolkningen är att platsen i det nu aktuella fallet är den röda 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5132-18 rektangel som är inritad på ritningen. Att som nämnden gör tolka ritningen på annat sätt skulle i praktiken medföra att projektet inte har definierats i enlighet med ABT 06. Anbudsgivare ska utarbeta sina anbud i enlighet med dessa förutsättningar. Ansvaret för beskrivning och begränsning av arbetsområdet är beställarens ansvar. Att vinnande leverantör i sitt anbud bekräftar att de uppfyller alla krav är inte relevant eftersom deras ritning visar på motsatsen. Nämndens påstående att det inte finns något krav i det av nämnden framtagna förfrågningsunderlaget om var modulhusen ska placeras är förvånande och förefaller vara en efterhandskonstruktion. Det skulle i praktiken leda till att kommunen har haft fri prövningsrätt att anta vilket anbud den vill. Ett sådant agerande skulle strida mot själva grundtanken med lagstiftningen. Givetvis ska en beställare även vid en totalentreprenad ge förutsättningar för hur ett anbud ska lämnas. Det har även gjorts i förfrågningsunderlaget, där det anges att modulhuset ska ställas upp på en viss utmärkt plats. Om nämnden velat att anbudsgivama skulle ha möjlighet att ställa modulhusen på annan plats skulle man ha tillåtit att alternativa anbud lämnades. Det var dock inte tillåtet enligt förfrågningsunderlaget. Nämnden bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Nämnden har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU och upphandlingen har till fullo genomförts i enlighet med vad som har angetts i förfrågningsunderlaget. Bolaget har därmed vare sig lidit eller riskerat att lida någon skada. Upphandlingen avser en totalentreprenad enligt ABT 06, vilket framgår tydligt av förfrågningsunderlaget. Nämnden har inte på någon plats i förfrågningsunderlaget ställt några krav - vare sig ovillkorliga eller andra - på att anbud ska innehålla mått på den tänkta lösningen. Det finns inte heller något krav på att ritningar ska bifogas i anbuden och nämnden har inte uppställt några krav avseende antal våningar eller motsvarande. Vinnande leverantör har i sitt anbud bekräftat att de krav avseende storlek på lägenheter, boarea osv. som nämnden har ställt i förfrågningsunderlaget I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5132-18 I STOCKHOLM uppfylls i alla avseenden. Det saknas anledning att ifrågasätta detta. Bolagets tolkning av vinnande leverantörs anbud saknar stöd. Informationen, i form av den bilagda ritningen, visar att modulhuset ska ställas upp på en utmärkt (anvisad) plats, dvs. var det ska placeras. Det står emellertid inte på något ställe i förfrågningsunderlaget att det ska rymmas inom en viss, specificerad yta. Det anges överhuvudtaget inga krav på modulhusets totala byggyta. Att spekulera kring detaljer i inkomna anbud är inget som en beställare förutsätts göra vid en byggentreprenad enligt ABT 06. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot LOU. Rätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5132-18 en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut. En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att bestämma vilka krav den vill ställa i ett upphandlingsförfarande. Kraven ska dock vara förenliga med de grundläggande principerna (RÅ 2010 ref. 78). En av huvudprinciperna i LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste därmed vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav, eftersom förfarande då skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet. Varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upphandlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som har lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs på det upphandlande föremålet är riktiga. En sådan kontroll ska i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som har angetts i förfrågningsunderlaget. Om den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget inte har uppställt krav på att uppgiften också ska styrkas skulle en annan ordning kunna strida mot det upphandlingsförfarande som har valts eller de grundläggande principerna i LOU. I enlighet med likabehandlingsprincipen får den upphandlande myndigheten dock inte bortse från uppställda krav. Det gäller även om uppgifter blivit kända först i samband med överprövningsprocessen (se bl.a. Kammarrätten i Jönköpings dom den 10 juni 2011 i mål nr 981-11 och Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09). I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5132-18 I STOCKHOLM Förvaltningsrättens bedömning I de administrativa föreskrifterna anges föUande under punkten AFD.121 - Arbetsområdets gränser. Modulhuset ska ställas upp på den utmärkta platsen i Bilaga 3. Ritning över arbetsområdet. I bilaga 3 är en röd rektangel inritad, vid sidan av befintliga byggnader. Markeringen saknar uppgifter om mått eller yta. Bolaget anför att det är uppenbart att uppförandet av modulhus ska ske inom det område som har angetts och begränsats på ritningen och att vinnande leverantörs förslag inte får plats på det anvisade arbetsområdet. Förvaltningsrätten konstaterar att det av informationen i den aktuella punkten i förfrågningsunderlaget samt hänvisningen till bilagd ritning inte framgår annat än att huset ska ställas upp på en viss plats. Några uttryckliga krav vad avser mått eller total byggyta anges inte. Övriga krav på modulhusets funktion och egenskaper har getts en generell utformning. Förvaltningsrätten anser sammantaget att det bolaget har anfört inte ger stöd för att anvisningen skulle innebära ett krav avseende modulhusets exakta mått och yta. Bolaget har därmed inte visat att vinnande leverantörs anbud brister i kravuppfyllnad i denna del. Bolaget anför vidare att storleken på vinnande leverantörs moduler förefaller motsvara standardmåttet på en 20-fotscontainer och att boarean inte kommer att uppfylla den storlek som nämnden ställt krav på i sitt förfrågningsunderlag. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. att modulhuset ska innehålla boende för 30-36 personer, varav 8 av lägenheterna ska vara mellan 20-26 kvm och de övriga minst 12 kvm. Det finns även en förteckning av vad varje lägenhet 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5132-18 ska innehålla. I förfrågningsunderlaget anges vidare att anbudet i sin helhet ska uppfylla förfrågningsunderlagets krav och villkor och omfatta hela åtagandet. Det uppställs dock inget krav på att leverantören ska bifoga ritningar till sitt anbud. Såvitt framgår har vinnande leverantör i sitt anbud uppgett att samtliga krav är uppfyllda. Förvaltningsrätten anser att det inte har visats att nämnden har haft anledning att ifrågasätta riktigheten i de lämnade uppgifterna. Den ritning som har lämnats in tillsammans med anbudet påvisar inte, enligt förvaltningsrättens mening, att kraven på boarea i förfrågningsunderlaget inte uppfylls. Inte heller vad bolaget har anfört i förvaltningsrätten ger stöd för att vinnande anbudsgivare inte uppfyller de krav som framgår av förfrågningsunderlaget. Bolaget har således inte heller i denna del visat att vinnande leverantörs anbud brister i kravuppfyllnad. Sammanfattning Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att de omständigheter som bolaget har åberopat inte medför att nämnden har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Sara Uhrbom Förvaltningsrättsfiskal Mimi Söderblom har föredragit målet. I STOCKHOLM SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. w\vw.domstol.se