FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-12-08 Meddelad i Stockholm Mål nr 16565-11 Enhet 15 Sida 1 (10) TeliaSonera Sverige AB, 556430-0142 Ombud: Advokaten Olof Larsberger och advokaten Joakim Laver Hmmes Snellman Advokatbyrå AB Box 7801 103 96 Stockholm MOTPART Inera AB, 556559-4230 KONKURRENSVERKET 2r11 --n- ..._,.Il hi... Avd Dnr Aktbil Ombud: Advokaten Tomas Eliasson och jur.kand. AnnaMal I'\,..,... _! Advokatfimian Delphi AB Stora Nygtan 64 211 37 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT 09 Dok.Id 173935 Postadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Förvaltningsrätten avslår TeliaSonera Sverige AB:s ansökan om överpröv­ mng. Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 1656.5-11 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Inera AB (Inera) genomför en upphandling av Ramavtal för Kontaktcenter med tillhörande �jänster för 1177 Sjukvårdsrådgivningen. Enligt tilldel­ ningsbeslutet daterat den 4 februari 2011 hade Inera antagit TeliaSonera Sverige AB (Telia) som leverantör. Softronic AB (Softronic) ansökte hos Förvaltningsrätten i Stockholm om överprövning enligt LOU. Med bifall till ansökan beslutade domstolen om rättelse i form av en ny utvärdering av anbuden, varvid anbudet från Telia inte skulle beaktas (dom den 4 maj 2011 i mål nr 3154-11). Grunden för detta var att Inera antagit Telias an­ bud men att det fanns skäl att ifrågasätta om Telia uppfyllde skallkravet i punkten 3 a i kravet Ska 54 Inspelning. Inera överklagade till Kammarrät� ten i Stockholm, som den 21 juni 2011 beslutade att inte meddela pröv­ ningstillstånd. Den 3 augusti 2011 meddelade Inera ett nytt tilldelningsbe­ slut utan beaktande av Telias anbud. Telia ansöker om överprövning, yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny utvärdering genomförs varvid Telias anbud ska beak­ tas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Telia i huvudsak följande. Telias anbud Telia uppfyller skallkravet i punkten 3 a i Ska 54 Inspelning. Telia har i anbudet bekräftat att skallkravet uppfylls, dvs. att Telia kan erbjuda en funktion i enlighet med aktuellt krav. Att en funlction inte varit färdigut­ vecklad redan vid tidpunkten för anbudsingivning har inte utgjort någon skallkravsbrist. Telias svar till Inera ska inte tolkas sorh att det förelåg osä­ kerhet om Telia över huvud taget skulle leva upp till kravet på samtidig inloggning; Telia hade i samtalen med Nice Systems UK LTD (Nice), upp·· fattat det som osäkert om Nice hade funktionen med samtidig inloggning färdigutvecklad eller om ytterligare anpassningsåtgärder var nödvändiga. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 16565-11 Efter ytterligare kontakter har det stått klart att den funktion som följer av skalllaavet i punkten 3 a i Ska 54 Inspelning fanns färdigutvecklad vid tidpunkten för anbudsingivning. Frågan om lösningarna var färdigutveck­ lade långt före tidpunkten för anbudsingivning saknar dock all relevans. Förvaltningsrätten grundade domen i mål m 3154-11 på att Inera hade brustit i handläggningen. Det är opropo1iionerligt att Ineras påstådda hand­ läggningsbrist att inte vidare undersöka om Telia uppfyllde skallkravet i punkten 3 a i Ska 54 Inspelning ska drabba Telia i form av en så ingripan­ de åtgärd som förkastande av anbudet. Telia hade den funktion som fö\jer av skallkravet tillgänglig vid tidpunkten för anbudsingivning. För det fall det funnits en osäkerhet kring ifall Telia uppfyller skallkravet hade det va­ rit mer ändamålsenligt och proportionerligt att ålägga Inera att vidta ytter­ ligare undersökningar kring ifall Telia uppfyllde aktuellt skallkrav. Vid sådana åtgärder hade Telia enkelt kunnat tydliggöra att kravet var uppfyllt. Eftersom Telia uppfyller skallkravet har det saknats grund att förkasta an­ budet. Uteslutningen av Telias anbud har utgjo1i ett brott mot likabehand­ lingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Det har inte uppställts krav på att de funlctioner som följer av ställda skall­ krav ska vara färdigutvecklade och tillgängliga redan vid tidpunkten för anbudsingivning. Att Inera förutsatt att efterfrågade funlctioner ska vara tillgängliga först efter avtalstecknande framgår av skallkravet Ska 65 Över­ tagande, etablering. Om rätten filmer att det föreligger en skallkravsbrist i det fall de funktioner som följer av ställda krav inte var färdigutvecklade och tillgängliga vid tidpunlcten för anbudsingivning är även Softronics och MedHelp AB:s ("MedHelp") anbud behäftade med skalllaavsbrister. Softronics anbud På s. 19 i Softronics svarsrnall hänvisas - angående Ska 65 Övertagande, etablering- till bilaga 8, som presenterar en projelcttidplan under punkten Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16565-11 Allmänna avdelningen 6.1. Där redovisas aktiviteter från projektuppstart och 30 veckor framåt. Under punkten 16, "Utveckling och integration", redovisas ett antal aktivi­ teter i punkterna 17 - 22. Av tidplanen framgår bl.a. att utveckling och in­ tegration rörande "Inspelning+ uppspelning från RGS", dvs. den funktion som skallkraven i Ska 54 Inspelning avser, planeras genomföras under veckorna 4 - 11 från projektuppstart. Av projekttidplanen framgår att Sof­ tronic inte hade alla de funktioner i enlighet med de krav som följer av "Ska 54 Inspelning" färdigutvecklade och tillgängliga vid tidpunkten för anbudsingivning. Om det bedöms att ställda skallkrav i upphandlingen måste vara uppfyllda redan vid denna tidpunkt är Softronics anbud behäftat med brist som rör ett skallkrav som Softronic i förvaltningsrätten påstod att Telia inte uppfyllt. Vidare uppfyller Softronic inte skallla.-avet på redovis­ ning av skallkraven i Ska 17, IT- och infonnationssäkerhet och Ska 18, Katastrof- och kontinuitetsplan. Inera har härvid efterfrågat en besla.-ivning av systemet på de tio punkter som specificerats i svarsmallen: Anbudsgivaren ska visa att ska-krav 17-18 uppfylls genom att beskriva ledningssystemet avseende: 1. Organisation i fråga om informationssäkerhet (Organization of Informa-­ tion Security) 2. Hanteiing av tillgångar 3. Personal och säkerhet 4. Fysisk och miljörelaterad säkerhet 5. Styrning av kommunikation och drift 6. Styrning av åtkomst 7. Anskaffning, utveclding och underhåll av informationssystem 8. Hantering av informationssäkerhetsincidenter 9. Kontinuitetsplanering i verksamheten (se även nedan) 10. Efterlevnad I Softronics svarsmall hänvisas ifråga om Ska 17 IT- och infonnationssä­ kerhet och Ska 18 Katastrof- och kontinuitetsplan till bilaga 1.2, där Sof­ tionic uppgett följande. "SVAR: Ovanstående punkter hanteras i enlighet med den av Krisberedskapsmyndighetens rekommenderade Basnivån för IT-säkerhet, BITS. Avsteg från, och tillägg till denna, överenskoms direkt med respektive kund, utifrån befintliga regelverk, krav eller tvingande la- I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16565-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen gar som systemen och/eller Kunden är underkastade." Softronics svar utgör inte någon beskrivning av efterfrågat ledningssystem i enlighet med Ineras skallkrav. Softronic uppfyller således inte skallkravet på redovisning av skalllcraven Ska 17 IT- och informationssäkerhet och Ska 18 Katastrof- och kontinuitetsplan. MedHelps anbud Det är inte troligt att en leverantör som deltar i en upphandling av den om-· fattning och komplexitet som förevarande har samtliga funktioner som följer av ställda skallkrav färdigutvecklade och tillgängliga vid tidpunkten för anbudsingivning; det är ett antal funktioner som utifrån Ineras krav måste skräddarsys. För det fall skallkravsbrist anses föreligga när de funlc­ tioner som följer av ställda krav inte var färdigutvecklade och tillgängliga vid tidpunkten för anbudsingivning är det därför högst sannolikt att även MedHelps anbud är behäftat med skallkravsbrister. Det kan inte uteslutas att det även föreligger andra skallkravsbrister i MedHelps anbud. I en så­ dan situation har Inera att presentera en utredning som visar om Medhelp uppfyller ställda skallkrav. Det är högst troligt att det förelegat skallkravs­ brister i MedHelps anbud för det fall sådan brist ska anses föreligga när de funktioner som följer av ställda krav inte var färdigutvecklade och tillgäng­ liga redan vid tidpunkten för anbudsingivning. Om domstolen inte delar denna uppfattning och heller inte överväger att förordna om rättelse enligt Telias förstahandsyrkande, ska förvaltningsrätten ålägga Inera att ge in MedHelps hela anbud och därefter bedöma om MedHelp behöver utveckla de funktioner som följer av Ineras skalllcrav. Inera bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Frågan om Telias anbud uppfyller skall-krav 54 i förfrågningsunderlaget har av­ gjmis genom Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 3154-11. För­ valtningsrätten konstaterade i domen att Inera ska genomföra en ny utvär­ dering av anbuden varvid Telias anbud inte ska beaktas. Ett nytt tilldel- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16565-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ningsbeslut har meddelats varvid Softronic har erbjudits att teckna avtal. Eftersom Telias anbud uteslutits från förevarande upphandling riskerar inte Telia att lida sådana skada som avses i 16 kap. 5 § LOU. Någon påföljd, såsom ny rättelse eller att upphandlingen ska göras om, är därför inte aktu­ ell. Telias ansökan om överprövning bör dänned lämnas utan bifall. Telia invänder bl.a. följande. Av Kamman-ätten i Sundsvalls dom i mål nr 600-11 följer att en leverantör som efter en rättelsedom uteslutits från en upphandling utan att ha beretts tillfälle att yttra sig har rätt att få det nya tilldelningsbeslutet överprövat och att den tidigare rättelsedomen om ute­ slutning är in-elevant vid dem1a nya överprövning. I anledning av förvalt­ ningsrättens dom i mål nr 3154-11 begärde Inera ett förtydligande från Telia huruvida aktuell funktion fanns tillgänglig vid tidpunkten för an­ budspresentationen den 17 december 2010. I brev daterat den 20 maj 2011 belaäftade Telia att så var fallet. Inera hade således före det nya tilldel­ ningsbeslutet kännedom om att Telia hade den funktion som följer av skallkravet i punkten 3 a Ska 54 Inspelning färdigutvecklad och tillgänglig redan i december 2010. Det har därför saknats grund för Inera att utesluta Telia. Att så ändå gjordes den 3 augusti 2011 har därför inneburit ett brott mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Telia går miste om att ingå aktuellt kontrakt med Inera trots att Telia rätteligen har vumlit upphand­ lingen. Telia har således lidit eller riskerar att lida skada. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada får hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16565-11 Allmänna avdelningen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas föst sedan rättelse har gjo1is. I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestfumnelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj01is. Förvaltningsrättens bedömning Talerätt Förvaltningsrätten fann i mål nr 3154-11 att anbudet från Telia ska uteslu­ tas eftersom anbudet inte ansågs uppfylla skallkravet avseende inloggning i punkten 3 a i Ska 54 Inspelning. Domen meddelades utan att Telia beretts tillfälle att yttra sig över uppgiften att dess anbud inte uppfyller skallkravet ifråga. Inera har dfu·efter fattat ett nytt tilldelningsbeslut, enligt vilket Teli­ as anbud diskvalificerats i enlighet med förvaltningsrättens dom. Vid tid­ punkten för domen i mål nr 3154-11gällde enligt dittillsvarande praxis (ifr RÅ 2007 not 131) att ldagorätt inte ansågs föreligga för Telia, som inte överklagade förvaltningsrättens dom. Förvaltningsrätten finner därför att Telia har rätt att ansöka om åtgärder mot Ineras nya fö1farande (ifr Högsta förvaltrpngsdomstolens beslut den 14 juni 2011 i mål nr 7311-10). Förvalt­ ningsrätten gör härvid en prövning i sak (ifr Kamman-ätten i Sundsvalls dom den 21 juni 2011 i mål nr 600-11). Frågan i målet är härefter om det finns skäl för ingripande enligt LOU mot bakgrund av vad Telia har anfö1i. Anbudet från Telia Telia har anfö1i att dess anbud uppfyller skallkravet i förfrågningsunderla­ get punkten 3 a i Ska 54 Inspelning. Allmänt gäller att den upphandlande myndigheten i upphandlingsärenden har en viss utredningsskyldighet, som dock i princip inte sträcker sig längre I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN !STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 16565-11 än att jämföra uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Om myndigheten i förfrågningsunderlaget inte uppställt krav på att uppgiften också ska styrkas skulle en am1an ordning kunna strida mot de grundläggande principerna i LOU Gfr bl.a. Kammar­ rätten i Jönköpings dom den 10 juni 2011 i mål nr 981-11). I anbudsförfrågan anges att anbudet måste innehålla svar på alla de uppgif­ ter som efterfrågas och lämnas utan reservationer, att svar med förbehåll som t.ex. "det här måste diskuteras" kan leda till att anbudet förkastas och inte prövas vidare samt att anbud som inte uppfyller alla skallkrav inte kan läggas till grund för upphandlingskontraktet. Förvaltningsrätten anser i likhet med vad som anges i domskälen i mål nr 3154-11 att Telia, med an­ ledning av avgivet svar till Inera den 20 december 2010 ("En dialog pågår med Telias underleverantör Nice att få med denna funktion i kommande release"), får anses ha reserverat sig mot kravet ifråga på ett sätt som inte är förenligt med den tydlighet som krävs enligt anbudsförfrågan. Mot den­ na bakgrund är skallkravet i förfrågningsunderlaget punkten 3 a i Ska 54 Inspelning inte uppfyllt, oavsett vid vilken tidpunkt det kan krävas att den aktuella inloggningsfunktionen finns färdigutvecklad. Telias anbud har således blivit rätteligen uteslutet från upphandlingen. Uppgifterna i det åberopade brevet den 20 maj 2011 föranleder ingen an­ nan bedömning eftersom ett sådant tillägg i efterhand inte kan anses fören­ ligt med de grundläggande principerna i LOU. Anbuden från Softronic och Medhelp Telia har, för det fall förvaltningsrätten skulle finna att Telias anbud inte är kvalificerat, anfört att det finns skäl för ingripande enligt LOU på den grunden att inga av de i upphandlingen kvarvarande anbuden ska anses kvalificerade. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16565-11 En anbudsgivare som rätteligen har uteslutits i kvalificeringsfasen riskerar nonnalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även en annan anbudsgivare borde uteslutits (se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål m 4660-10 och Karmnanätten i Sundsvalls dom i mål m 328-05). I mål m 4660-10 prövade Kammarrätten i Göteborg dock sökandens invändning eftersom det endast förelåg två anbud i upphand-­ lingen. Sökanden kunde därför anses kunna komma att lida skada för det fall att även det andra anbudet borde ha uteslutits. Förvaltningsrätten anser att Telia kan anses riskera att lida skada om det som Telia har framfört innebär att samtliga övriga anbud i upphandlingen ska uteslutas. Telias invändningar ska således prövas i den mån sådan skaderisk kan antas före­ ligga. Telia har anfört att anbudet från Softronic inte uppfyller skallkraven Ska 54 Inspelning, Ska 17 IT- och informationssäkerhet och Ska 18 Katastrof­ och kontinuitetsplan och därmed borde ha uteslutits från utvärdering. En­ ligt förvaltningsrättens bedömning innebär inte skalllaavet Ska 54 Inspel­ ning att alla funktioner måste finnas färdigutvecklade och tillgängliga vid tidpunkten för anbudsgivning. Däremot följer av anbudsförfrågan att det inte är tillåtet att reservera sig mot kravet. Av handlingarna framgår att Softronic, till skillnad från Telia, inte kan anses ha reserverat sig mot kra­ vet Ska 54 Inspelning. Förvaltningsrätten finner att Softronics anbudssvar avseende skallkravet Ska 54 Inspelning innehåller en beskrivning som får anses tillräcklig för att kravet ifråga ska anses vara uppfyllt. Vad gäller de ifrågasatta skallkraven Ska 17 IT- och informationssäkerhet och Ska 18 Katastrof- och kontinuitetsplan kunde, enligt förvaltningsrättens mening, Softronic på ett tydligare sätt ha redogjort för uppfyllelsen av kraven. För­ valtningsrätten anser dock att det som Telia har anfört inte visar att anbudet från Softronic inte uppfyller nä.Innda krav. Sarmnanfattningsvis har Telia således inte visat att anbudet från Softronic ska uteslutas från utvärdering. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16565-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Vid sådant förhållande saknas anledning att pröva om även anbudet från Medhelp borde ha uteslutits från utvärdering. Yrkandet att Inera ska åläg,­ gas att inge MedHelps hela anbud föranleder dänned inte någon åtgärd. Ansökan om överprövning ska således avslås i sin helhet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109 la/LOU) -:,-V