FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2017-12-18 Meddelad i Malmö Mål nr 9154-17 Ljungberg Tryckeri i Klippan AB, 556884-2511 Box 100 264 22 Klippan MOTPART Lomma kommun 234 81 Lomma SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE ,1bll KONKURRENSVERKET f'\ ,,,. ,-r:;, 11.,V �, Avd Dnr :"> ,,., ..l.,�-- 1�) .. Förvaltningsrätten avslår Ljungberg Tryckeri i Klippan AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 405338 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.förvaltningsrattenimalmo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9154-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Lomma kommun genomför upphandling avseende tryckeritjänster (KS KF/2017:175.060). Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet för­ farande i LOU. Tilldelningsbeslut meddelades den 21 augusti 2017, varvid Arkitektkopia AB tilldelades uppdraget. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Ljungbergs Tryckeri i Klippan AB (Ljungbergs Tryckeri) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om och att arbetsprover ska uteslutas och att därmed inte mervärdesmodellen ska användas utan att istället endast anbudspriset ska ligga till grund för val av leverantör. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Ljungbergs Tryckeri har lämnat ett anbud där priset var det lägsta av alla tryckerier. Dessutom har arbetsprover lämnats in. Lomma kommun har an­ givit en skala för avdrag av fasta summor på den totala prissumman varje tryckeri lämnat utifrån en bedömning av leverantörens arbetsprov. Varje anbudsgivares samtliga arbetsprov tilldelas ett helhetsbetyg enligt skalan: Utmärkt - ger ett mervärde på 250 000 SEK, Väl godkänt - ger ett mervärde på 125 000 SEK, Godkänt- ger ett mervärde på O SEK samt Dåligt - gör att anbudet förkastas. Den erhållna summan, mervärdet, dras av från anbudsgivarens totalpris och ska då ge ett jämförelsetal. Den anbudsgivare som har lägst jämförelsetal går vidare till prövning avseende kvalificeringskraven. Enligt Lomma kommun ska utvärderingen av arbetsproven göras genom att två sakkunniga personer gör en samlad bedömning avseende färgåtergivning, skärpa, beskä­ ring och pappersval för respektive prov. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9154-17 I MALMÖ Avdelning 1 Ljungbergs Tryckeri anser i första hand att summan för mervärdet är allde­ les för hög jämfört med upphandlingens värde. Om priset är det viktigaste i upphandlingen ska inte mervärdet kunna påverka så mycket. Det är inte rättvist då kommunen har erhållit lägsta anbudspris från Ljungbergs Tryck­ eri. De har därmed inte valt den leverantör som erbjudit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Myndigheten har inte heller iakttagit proportion­ alitetsprincipen eftersom summan av det tilldelade mervärdet har påverkat anbudets pris orimligt mycket. I andra hand anser Ljungbergs Tryckeri att den upphandlande myndigheten inte har genomfört upphandlingen på ett öppet och rättvist sätt. De oerhört generella kriterierna för bedömningen av arbetsproverna är felaktiga. Be­ dömningen av alla leverantörers arbetsprover är godtycklig och risken för att bedömningen är subjektiv är överhängande. Kriterierna för vad som mäts är inte specificerade. Det framgår inte heller om ett referenstryck har använts för att jämföras med leverantörernas arbetsprover och om detta referens­ tryck har korrekt färgåtergivning. Kriterierna för vad som skiijer helhetsbe­ tygen: utmärkt, väl godkänd, godkänd och dålig, är inte klargjort för leve­ rantörerna. För att arbetsproverna ska kunna bedömas rättvist ska kriterierna innehålla toleranser/målvärden inom vilka mätvärden ska ligga. Dessutom bör hänsyn tas till vilket papper arbetsproverna är tryckta på. Pappret är "den femte färgen" i tryckprocessen och helt avgörande för slut­ resultatet. Eftersom Lomma kommun inte har specificerat vilken typ av papper arbetsproverna skulle vara tryckta på kan leverantörerna ha lämnat in arbetsprover på olika papperskvalitet och de kan därmed inte bedömas lik­ värdigt. Olika papperstyper återger färger på olika sätt och arbetsprover kan därför inte bedömas utan ett kalibreringsinstrument. Det framgår inte om kommunen har gjort en visuell eller teknisk bedömning utifrån mätvärden. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9154-17 I MALMÖ Avdelning 1 Det är inte heller klart i vilket betraktningsljus arbetsproverna är utvärde­ rade. Ljuset har stor betydelse för hur färgen upplevs. Därför är ett standar­ diserat ljus en viktig faktor vid visuell utvärdering och kontroll av tryck. Av förfrågningsunderlaget framgår inte utifrån vilka grunder Lomma kom­ mun avser att bedöma leverantörernas arbetsprov. Det har därmed saknats möjlighet för anbudsgivarna att förutse vad som kommer att tillmätas bety­ delse för att få de angivna betygen. Förfrågningsunderlaget avseende arbets­ prov brister i tydlighet och transparens och Lomma kommun har därmed åsidosatt de grundläggande principerna i LOU. Slutligen kan leverantörerna inte få säkerställt att beställaren har kunnat koppla rätt arbetsprov till respektive leverantör, eftersom arbetsproverna inte fick namnges. Något som tyder på att en eventuell förväxling av arbets­ proverna har gjorts är att det i den låsta Anbudsutskriften står att Ljungbergs Tryckeri har fått tilldelat 250 000 sek vilket är mervärdet för helhetsbetyget utmärkt, däremot meddelades det i tilldelningsbeslutet att Ljungbergs Tryckeri har fått tilldelat 125 000 sek vilket är mervärdet för helhetsbetyget väl godkänt. Det går alltså inte att utesluta att en förväxling av arbetsprover­ na har skett. Ljungbergs Tryckeri kommer att lida skada om Lomma kommun tecknar avtal i enlighet med tilldelningsbeslutet. Lomma kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med lagen om offentlig upphand­ ling och de grundläggande principerna. Kommunen har valt en modell där hänsyn tas till både pris och kvalitet, en s.k. mervärdesmodell. Modellen är beskriven i upphandlingsdokumentet och utvärdering av anbuden har gjorts enligt den beskrivningen. Den upphandlande myndigheten är fri att välja 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9154-17 I MALMÖ Avdelning I vilken utvärderingsmodell som ska användas. Det är inte tillåtet att utvär­ dera med en modell som inte har angetts i upphandlingsdokumentet. Vidare är det den upphandlande myndigheten som avgör hur mycket mer den är beredd att betala för bättre kvalitet. Mervärdet är den summan som kommunen är beredd att betala för en bättre produkt. De inkomna anbuden har prisskillnader på 500 000 kr mellan högsta och lägsta anbudspris. Pris­ skillnaderna i anbuden är således betydligt större än mervärdet. Kommunen har beskrivit att en samlad bedömning av anbudsgivarnas ar­ betsprover kommer att göras avseende kriterierna färgåtergivning, skärpa, beskärning och pappersval. Arbetsproverna har bedömts på samma sätt som en bedömning av ett provtryck inför en beställning, visuellt och utan in­ strument. Att instrument inte använts vid utvärdering leder inte automatiskt till att bedömningen blir subjektiv och orättvis. Varje anbudsgivares arbets­ prover har bedömts objektivt och separat utan jämförelse vare sig med öv­ riga anbuds arbetsprov eller med referensprov. Även pappersvalet ingick i kommunens bedömning, vilket framgår av kriterierna. Någon sammanblandning av arbetsprover har inte varit möjlig då samtliga arbetsprover varit kodade till rätt anbudsgivare. Ljungbergs Tryckeri har fått näst högsta betyg eftersom deras arbetsprover hade kvalitetsbrister. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9154-17 I MALMÖ Avdelning 1 Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om den utvärderingsmodell som har använts strider mot principerna för offentlig upphandling. Enligt punkt 1.5 i förfrågningsunderlaget ska det anbud som är det ekono­ miskt mest fördelaktiga tilldelas avtalet. Anbuden ska utvärderas på grunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet. Av förfrågningsunderlaget framgår vidare följande. 1.5.2 Arbetsprover - kvalitet Kvaliteten utvärderas genom arbetsprover som skickas in. Anbudsgivaren ska göra provtryck i två exemplar vardera av de fyra bifogade filerna. Arbetsprover: 1. Kort 1, vykort 2. Kort 2, grafisk profil 3. Broschyr, Äta Sova Göra 4. Matsedel En samlad bedömning av anbudsgivarnas arbetsprover kommer att göras. Bedöm­ ningen görs av personer som har kunskaper inom området tryckning och grafisk pro­ fil. Proverna kommer att bedömas anonymt, det vill säga att personerna som gör be­ dömningen kommer inte att veta vilken anbudsgivares prov de bedömer. Bedömningen görs utifrån följande kriterier: • Färgåtergivning • • • Om leverantören ämnar använda underleverantörer för någon av ovanstående delar ska den underleverantör som utfört inlämnande arbetsprover sedan användas i avta­ let. 1.5.3 Utvärderingsmodell Utvärdering kommer att ske med den så kallade mervärdesmodellen. En bedömning av arbetsproverna görs och betyget räknas om till en summa som dras av från anbu­ dets pris. Kvar blir ett jämförelsetal. Det anbud som efter utvärdering har lägst jäm­ förelsetal kommer att tilldelas uppdraget. Anbuden kommer att bedömas utifrån be- Skärpa Beskäring Pappersval 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9154-17 I MALMÖ Avdelning 1 dömningsskalan och betyget Utmärkt till Godkänd tilldelas en summa. Kravgräns är Godkänd vilket innebär att om något av arbetsproverna får betyget Dålig, medför detta att anbudet ej är godkänt och kommer att förkastas. Arbetsproverna får ett helhetsbetyg och poängsätts enligt skalan: • • Väl godkänd 125 000 kr Utmärkt 250 000 kr Godkänd 0 kr • • Dålig - anbudet förkastas Det finns enligt förvaltningsrättens uppfattning inga principiella hinder mot att använda en s.k. mervärdesmodell vid utvärderingen av de anbud som lämnas i en upphandling. I den aktuella mervärdesmodellen saknas dock tydlig ledning när det gäller vilka krav en anbudsgivare ska uppfylla för att få ett visst mervärde som i sin tur genererar ett visst prisavdrag. Eftersom det inte framgår tillräckligt tydligt av förfrågningsunderlaget vad som kom­ mer att tillmätas betydelse vid utvärderingen brister det i transparens och öppnar för en godtycklig bedömning som inte kunnat förutses av presumtiva leverantörer. Skada Ljungbergs Tryckeri anför att bolaget kommer att lida skada om Lomma kommun tecknar avtal i enlighet med tilldelningsbeslutet. Bolaget har dock inte konkretiserat på vilket sätt bristerna i förfrågningsunderlaget har påver­ kat bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud eller tilldelas kontrakt i upphandlingen. Enligt förvaltningsrätten har Ljungbergs Tryckeri därmed inte visat att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada till följd av den konstaterade bristen i förfrågningsunderlaget. Vid nu angivna förhål­ lande ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) Kerstin Hardgren Astrid Lindeskog har föredragit målet. 7 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till ständ, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga 1 www.domstol.se 3. r-­ Cl Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \V\Vw.domstol.se