FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Umeå SÖKANDE Morberg Medicinservice AB, 556380-5497 Prospect Hillgatan 10 412 66 Göteborg MOTPARTER 1. Jämtlands läns landsting Box 654 831 27 Östersund 2. Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand 3. N01Tbottens läns landsting 971 89 Luleå 4. Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå Ombud för 1, 2 och 3: Västerbottens läns landsting SAKEN Sida 1 (9) 2010 -04- 2 9 IUMEÅ '.2010 -04- 2 6 Meddelad i Mål nr 1318-10 E Kansli 3 r ' Överprövning enligt lagen (2007: I 091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 1938 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-12:00 13:00-1.5 :00 Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet som fattats i målet den 24 mars 2010. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 2 1318-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN Landstingen i Norrbottens, Västerbottens, Västernon-lands och Jämtlands län har infordrat anbud avseende "Bemanningstjänster" (diarienr VLL 1530-2009) och beslutat att anta anbud från andra anbudsgivare än Mor­ berg Medicinservice AB (bolaget). I förvaltningsrätten företräds samtliga landsting av Västerbottens läns landsting (landstinget). - Vid upphandling­ en har förenklat förfarande använts. Genom interimistiskt beslut den 24 mars 2010 förordnade Förvaltningsrät­ ten i Luleå (mål nr 1011-10) att Nonbottens läns landstings upphandling av "Bemanningstjänster" inte får avslutas innan något annat har beslutats. Genom beslut den 25 mars 2010 överlämnades målet till Förvaltningsrätten i Umeå. Bolaget yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud tillåts delta i utvärderingen, alternativt att upphandlingen ska göras om. Landstinget bestrider bifall till ansökan. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 16 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har längst pris. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1318-10 IUMEÅ Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket LOU. Enligt 12 kap. 1 § andra stycket LOU ska myndigheten vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ta hän­ syn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenska­ per, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i am1onsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. UTREDNINGEN Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlagets Upphandlingsföresfa,ifter (TI) och Kravspeci­ fikation (T2) framgår bl.a. följande. TI 2.2 Obligatoriska Ja,av Förfrågningsunderlaget med bilagor i1mehåller ett antal obligatoriska krav (skallkrav). Dessa är markerade med fetstil "skall". Förutsättningen för att ett anbud skall kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa skallkrav är FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 4 1318-10 uppfyllda. Anbud som inte uppfyller skallk:raven kommer att förkastas. Skallkraven avser såväl krav på anbudsgivaren som på efterfrågad tjänst. T2 3.2.1 Behörighet/specialistutbildning Leverantören har ansvar för att anvisad läkares/sjuksköterskas kompetens och behörighet för aktuellt uppdrag är säkerställt och skall på begäran kunna styrka detta. Leverantören skall säkerställa att för uppdraget anvisad läkare/sjuksköterska innehar giltig svensk legitimation och efterfrågad spe­ cialistutbildning samt redogöra för rutiner i samband med kontroll av behö­ righet/kompetens i samband med anställning. T2 3.10 Särskilda hälsokrav Leverantören och anvisad läkare/sjuksköterska skall inte ha påvisade MRB-problem och ha kunskap om multiresistenta bakterier. Anvisad läka­ re/sjuksköterska skall vara testad för MRSA och provet skall vara nega­ tivt, redogör för rutiner hur detta säkerställs. Leverantören skall ansvara för och säkerställa att aktuella prover/tester är genomförda. Provtagning skall upprepas om anvisad personal de senaste 6 månaderna tjänstgjort eller vårdats utanför Sverige eller på svensk enhet med påvisade MRB­ problem. Anbudsrapport I Anbudsrapport den 12 mars 2010 anges bl.a. följande. I nedanstående tabell redovisas de anbud som ej har kvalificerat sig för anbudsutvärdering samt skälen till det. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1318-10 I UMEÅ Anbud Anbudsgivare A-395 Morberg Medicinservice AB T2 p 3 .2. L Rutin för kontroll av behörighet/kompetens i samband med anställning �i redovisad. T2 3.10 Rutin för säkerställande av negativt MRSA-prov ej redovisad. PARTERNAS ANFÖRANDEN Parterna har anfört bl.a. följande. Bolaget (ansökan om överprövning den 23 mars 2010) Bolaget har skickat in anbud i ovan angiven upphandling, men anbudet har av landstinget ansetts som ej kvalificerat på grund av två anmärkningar. T2 p 3.2.1 Rutin för kontroll av behörighet/kompetens i samband med an­ ställning ej redovisad. T2 p 3.10 Rutin för säkerställande av negativt MRSA-prov ej redovisad. Bolaget har uppfyllt samtliga obligatoriska- och kvalifikationskrav som landstinget har ställt i sina anvisningar för inlämnande av anbud och ska därför utvärderas. I. T2p3.2.1Rutinförkontrollavbehörighet/kompetensisambandmed anställning ej redovisad Landstinget har i kravspecifikationen angivit att leverantören ska säkerstäl­ la att anvisad läkare har svensk legitimation och efterfrågad specialistut­ bildning. Bolaget har på den punkten i kravspecifikationen angivit att man "har avtal med 9 01iopeder vika samtliga har tidigare fullgjort ett stort antal bemanningsveckor på ffa 01iopeden Sunderby och Piteå sjukhus. De läkare som finns avtalade att fullgöra avrop har alla erfarenhet av liknande upp- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1318-10 IUMEÅ drag". Anbudsgivaren har således avtal med nio ortopeder vilka sedan tidi­ gare kvalificerat sig för liknande uppdrag. 2. T2 p 3.10 Rutinför säkerställande av negativt NJRSA-prov ej redovisad Bolaget har ej redogjort för rutiner hur det säkerställs att anvisad läkare är testad mot MRSA och att testet är negativt. Vad gäller samma fråga står det i anvisningarna att det är ett skallkrav att anvisad personal ska vara testad och att testet ska vara negativt. I ansökan har angivits att kraven uppfylls, men fått en anmärkning på att rutinen för hur detta sker inte redo­ visats. Om skallkravet är uppfyllt är personalen testad och testet negativt varför instruktionen till skallkravet har uppfattats som att kontroll har skett. Upphandlaren anvisar således i sin instruktion hur skallkravet ska uppfyl­ las. Vid genomgång av övriga anbud som ej godkänts har det visat sig att 8 av 16 har samma anmärkning. Det är således troligen fler anbudsgivare som uppfattat skrivningen på samma sätt, d.v.s. genom att uppge att skall-· kravet uppfylls innebär det att kontroll skett att MRSA-testning är gjord och att testet var negativt. Övrigt Om anbudet inte godkänns yrkar bolaget i andra hand att hela upphand­ lingen underkänns. Skälet för detta är att i många specialiteter, inklusive ortopedi, har ett bolag, Zemrete AB, rankats som nr 1. Prissättningarna i deras anbud är dock så låga att de inte kommer att kunna leverera t.ex. or­ topeder av den kvalitet som efterfrågas. Ett nybildat litet bolag som lämnar in anbud på de flesta specialiteter, med anbudspriser som kommer att resul­ tera i att de inte kommer att kunna leverera, kan inte rimligen anses som en seriös anbudsgivare. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1318-10 I UMEÅ Landstinget (svar den 6 april 2010) Upphandlingen har genomfö1is i enlighet med LOU. Bolaget har inte riske­ rat att lida skada varför skäl saknas för ingripande enligt 16 kap. LOU. T2 p 3.2.1 Rutinför kontroll av behörighet/kompetens i samband med an­ ställning I kravet framgår tydligt att anbudsgivare ska redogöra för vilka rutiner denne har för att kontrollera kompetens/behörighet i samband med anställ­ ning. Detta har bolaget inte gjort. Det stycke som citerats från bolagets anbud kan enligt landstingets mening inte utgöra en beskrivning över en rutin. T2 p 3.10 Rutinför säkerställande av negativt MRSA-prov I kravet framgår tydligt att anbudsgivare ska redogöra för vilka rutiner denne har för att säkerställa att personalen testas för MRSA. Andrahandsyrkandet Landstinget bestrider att det finns skäl att göra om upphandlingen. Vid utvärderingen av anbudet från Zemrete AB har landstinget inte funnit skäl att avvisa anbudet. Skulle den omständighet inträffa som bolaget beskriver i sin ansökan om överprövning, det vill säga att Zemrete AB inte kan leve­ rera läkare i enlighet med avtalade villkor, är det en kontraktuell fråga mel­ lan landstingen och Zemrete AB. Upphandlingskontraktet i denna upp­ handling är vidare utformat för att kmma hantera en sådan situation. Förut­ om möjligheten för landstingen att häva upphandlingskontraktet till följd av bristande avtalsuppfyllelse enligt 20 § finns i upphandlingskontraktet bestämmelser om provperiod i 12 §. För det fall avtalad kvalitet eller till­ gänglighet inte uppnås under provperioden kan landstinget häva avtalet. F'ÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 8 1318-10 Bolaget (yttrande den 12 april 2010) Bolaget redovisar att nio 01iopeder (anbud har bara lämnats in inom 01io­ pedi), vilka tidigare samtliga godkänts av landstinget i Nonbotten, ska fullgöra avropen. Eftersom de tidigare bedömts kompetenta behöver inte kompetensen kontrolleras ytterligare. Landstinget redogör för hur säker­ ställande av negativt MRSA-prov ska säkerställas i sina anvisningar och bolaget uppger att kraven uppfylls enligt anvisningarna. Eftersom kravet uppfylls enligt anvisningarna säkerställs frihet från MRSA genom att det genomförs tester och de ska vara negativa. DOMSKÄL Bolaget gör i första hand gällande att bolaget felaktigt uteslutits från utvär­ dering och att upphandlingen därför ska rättas. Som grund för denna in­ ställning anförs att bolaget i sitt anbud angett att skallkraven som angetts i punkterna T2 3.2.1 och T2 3.10 i kravspecifikationen är uppfyllda samt att man har avtal med 9 01iopeder som tidigare kvalificerat sig för liknande uppdrag. Bolaget hävdar vidare, till stöd för sin inställning att upphand­ lingen ska göras om, att det bolag som rangordnats som nr 1 inom flera olika specialiteter har lämnat ett orimligt lågt anbud varmed det inte kom­ mer att kunna leverera de efterfrågade tjänsterna. Enligt 1 kap. 9 § LOU gäller bl.a. att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vad som därvid föreskrivs är ett uttryck bl.a. för de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och förut­ sebarhet. En av de frågor som omfattas av dessa principer är att den upp­ handlande enheten vid prövning av anbuden normalt inte får frångå för­ frågningsunderlaget. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1318-10 I UMEÅ I landstingets förfrågningsunderlag, T2 Kravspecifikation, anges att leverantören skall säkerställa att för uppdraget anvisad läka­ re/sjuksköterska innehar giltig svensk legitimation och efterfrågad spe­ cialistutbildning samt redogöra för rutiner i samband med kontroll av behörighet och kompetens, samt att att anvisad läkare/sjuksköterska skall vara testad för MRSA och provet skall vara negativt, redogör för rutiner hur detta säkerställs. Av handlingarna i målet framgår att bolaget varken redogjort för sina ruti­ ner i samband med kontroll av behörighet och kompetens eller för sina rutiner vid säkerställande av att anvisad läkare/sjuksköterska är testad för MRSA och att provet är negativt. Anbudet från bolaget uppfyller därför inte de aktuella skallkraven. Förvaltningsrätten bedömer även att kraven är relevanta för upphandlingen och att de även har utformats på ett tillräckligt tydligt sätt i förfrågningsunderlaget. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten sammanfattningsvis att bolaget har lämnat ett anbud som inte uppfyller samtliga skallkrav och att landstinget därför har haft fog för att utesluta bolaget från utvärderingen. Med hänsyn härtill och då det inte heller i övrigt framkommit omständig­ heter som visar att upphandlingen ska rättas eller göras om, ska bolagets ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ l c) Thoma öf Rådmm Målet har föredragits av Kristin Persson.